杨利敏:关于联邦制分权结构的比较研究

发布时间:2020-05-22 来源: 短文摘抄 点击:

  

  无论在哪里,综合——二元论的克服——都是开启新型思维的钥匙,这种新的思维乃是我们正在进入的新时代的特色。“非此即彼”让位于“亦此亦彼”。

  —伯尔曼 《法律与宗教》

  

  引言——问题之由来

  

  本文论题的由来,始于对《立法法》制定过程中中央与地方立法权划分关系的关注。在《立法法》的制定过程中,对我国地方立法权的定位、能否以列举的方式划分中央与地方的立法权限等问题,在学界有过持久的争议。[1]这些分歧意见,最终反映了对我国单一制国家结构的不同见解。虽然《立法法》最终以法律保留条款代替了列举“中央专属立法权”的设想,但这些争议中所反映出的法律问题,并未因此而终结。相反,它再一次提示我们,在试图以审慎的深思熟虑建构我国中央与地方关系的努力中,必须对单一制的法的内涵及其所能提供的制度空间作一深入的检视。

  

  我国的经典宪法学理论在国家结构的问题上,深受联邦制“双重主权”理论的影响,习惯于用“双重主权”理论及“权力来源”理论解释两种国家结构及其相应的制度特征。[2]在这两种理论之下,两种国家结构的区别被绝对化,联邦制和单一制用来组织国家结构的手段也被对立化,在《立法法》制定过程中,对划分中央和地方立法权限的反对便是这种观念的体现之一。[3]一种组织国家权力的方式一旦被贴上“联邦制”的标签,便会作为单一制的对立物而受到置疑。

  

  笔者认为,“双重主权”理论和“权力来源”理论作为对国家结构的解释模式,对两种国家结构的起源或许是有说服力的,但对于今日世界的联邦制或单一制是否仍然适用,还需要进行深入的研究和考证。然而,正是在这一点上,我们所做的仍是很不够的。尤其是对于联邦制的研究。到目前为止,学界对联邦制的主流认识尚停留于对联邦制外在特征的描述,[4]且这些结论的得出多是以美国体制为蓝本的,在“双重主权”的理论之外,尚缺少对联邦制本质的有说服力的结论。总体而言,对联邦制的持久和系统的研究仍是缺乏的。

  

  这种局面与联邦制在国家结构中所占有的重要地位是不相称的,对我国实现中央与地方关系法治化的实践探索也是不利的。在试图构建理性的中央与地方关系的努力中,对两种国家结构形式的深入了解是必须进行的基础性研究。研究联邦制,将有助于我们反观单一制。唯有在充分研究和比较的基础上,我们才有现实的依据,说何为联邦制,何为单一制,以及单一制“非如此不可”。

  

  本文即是这一努力的一种尝试。本文尝试对不同联邦体制的分权结构作一比较研究,试图在比较之中发现各个联邦体制在用分权的手段组织国家权力上的异同之处,以及由此所揭示的联邦主义的内涵。笔者还试图在这一研究中发现,单一制和联邦制作为纵向组织国家权力的两种方式,彼此间可以具有的融通之处。

  

  本文以下的内容分为三个部分:

  

  第一部分对联邦制分权结构的各个侧面进行比较,包括立法权、行政权在联邦制两级政府之间的分配,司法体制的组织,以及地区性政府之下的地方政府的地位。为了用一定的数量来支持结论的可靠性和普适性,本部分选取了较有代表性的十二个联邦制国家美国、加拿大、巴西、阿根廷、委内瑞拉、瑞士、德国、奥地利、俄罗斯联邦、印度、马来西亚和澳大利亚进行比较。[5]

  

  第二部分在比较的基础上对联邦制的分权结构进行分析,提出若干观察结论。这些观察结论包括联邦制的司法体系对联邦结构的功能,联邦制的开放性以及契约主义和国家主义两种关于联邦制的不同理论对联邦制组织国家权力的影响,美国联邦体制的独特性和联邦制与单一制两种国家结构的异同。笔者认为,联邦制在其两百多年的发展过程中已经历了从契约主义向国家主义的转变,今天的联邦制作为一种分配国家权力的方式,其实质是在两级政府之间进行公共事务最终决策权的分配。[6]在最近的一个世纪里,联邦制和单一制已不再非此即彼、彼此对立,而在一定程度上出现了相互融合的趋势。

  

  第三部分作为结语,简要地提出从本文的研究中所得出的对中国问题的若干借鉴意见,包括我国在国家结构的组织上可以适度地采纳联邦原则,应加强司法体系对我国国家结构的功能和重视我国单一制国家的内部社会交往对维系法秩序统一性的作用等。

  

  由于本文研究的前提是已然界定联邦制为一个主权国家组织国家权力的方式,因此,本文不讨论联邦制区别于国家联盟的层面。同时,本文的重点是联邦制以分权的手段组织国家权力的各个侧面,因此,对联邦制的其他一些重要的侧面如中央议会中上院的组成和地位、政府间的财政关系等等不作专门的讨论。此外,由于研究条件和资料来源的限制,本文的研究主要基于对各国宪法的规范比较——即本文所研究的主要对象是体现在宪法之中的联邦制稳定的体制架构——兼及联邦制的动态发展,

  

  为行文的方便,以下把联邦制国家称为“联邦国”,联邦制国家中的中央政府称为“联邦”或“联邦政府”,联邦制国家中的成员单位政府称为“地区性政府”或“州政府”;
文中所称的“政府”包括立法机关和行政机关,即为一级政权单位。

  

  联邦制分权结构的比较

  

  国家权力的要素通常被分为解立法、行政和司法,联邦制国家中两级政府间完整的权力分配应包括立法权、行政权和司法权的分配,以及国家权力在整个地域中的层级分布;
因此,本部分对联邦制横向和纵向两个维度的分权——联邦制的立法权分配、行政权分配、司法体制和地区性政府之下的地方政府的地位——进行比较。同时,作为一个统一国家配置国家权力的方式,联邦制下中央政府与地区性政府之间的分权和中央政府对地区性政府的控制是不可分离的两面,因此本文在比较两级政府间的权力分配时,也包含联邦政府对地区性政府相应权力的控制。最后,对联邦制国家的修宪方式作一简要的比较。

  

  一、联邦制下立法权的分配

  

  立法权是对公共事务的决定权力,因此,立法权的分配是整个联邦制分权结构中最重要的部分。联邦制宪法对立法权的分配涉及宪法对立法权的明确划分、双方权力分配更改的可能性,以及联邦对地区性政府立法权的控制等;
本部分比较的内容也包括宪法对立法权的划分、联邦对地区性政府的授权以及联邦对地区性政府立法权的控制。

  

  1、宪法对立法权的划分

  

  在本文所涉及的十二个联邦制国家中,宪法对立法权的划分有三种基本的方式:第一种是宪法列举联邦权力,对州的权力作保留权力的概括规定;
第二种是宪法将联邦和州的权力分为几个层次,对涉及联邦的权力均加以列举,宪法未涉及的权力归属州;
第三种是宪法对联邦的权力范围和州的权力范围均加以列举,再规定剩余权力的归属。[7]

  

  采用第一种方式的国家有美国、瑞士、澳大利亚、阿根廷和巴西。这些国家的宪法有一个共同的特点——宪法只对联邦的权力和组织机构作出规定,对州权或州的机构很少涉及。在这些国家的宪法中,联邦的权力是明确列举的,州权则一般体现为保留权力的规定。其中美国、瑞士和澳大利亚,宪法列举的联邦权力较窄,主要限于两个方面,一是为维护共同体的存在所必需的权力,如国防、外交和征税等;
二是为维护基本的经济生活统一性所必需的权力,如货币、度量衡、对外贸易和州际贸易等。管理社会事务的基本权力都不在联邦的列举权力之列。[8]阿根廷和巴西的联邦权力范围较前三者为宽,还包括民事、商事、刑事、劳动和社会保险等领域。

  

  在这五国之中,除瑞士外,其他国家的宪法对联邦权力是专有或共有未作出明确的规定。但究其宪法规定的性质,应存有一个联邦与州权力共有的领域。[9]以美国为例,宪法列举的联邦权力并不绝对排除州的权力,对未禁止州行使而性质又不属于联邦专有的权力,州仍然享有相应的立法权。[10]但根据联邦法律最高条款,联邦一旦就这些领域的事项制定法律之后,州法中与联邦法律相抵触的部分无效;
联邦也可以通过立法完全排除州对某些事项的管理。这被称为联邦法律对州法的优占(federal preemption)。[11]

  

  采用第二种方式的国家有俄罗斯、德国和奥地利。俄罗斯宪法列举了联邦的专有权力和联邦与联邦各主体的共有权力,剩余权力属于联邦各主体。在德国,基本法首先列举了联邦的专有立法权;
其次列举了联邦和州的共同立法权——对此范围内的事项,州在联邦未立法的前提下有权立法;
再次列举了联邦制定基准州立法的事项;
最后,剩余权力归属州。奥地利宪法则规定了由联邦立法并施行的事项,由联邦立法州执行的事项,由联邦制定基本原则州制定实施立法并执行的事项,剩余权力属于州的独立管辖范围。

  

  在这一类国家中,联邦立法权可以涉及民事、刑事、诉讼、经济调控和主要的社会服务,以及一部分政治权利和公共安全的立法,[12]范围较前一类国家宽泛得多。德国基本法虽然对联邦就共同立法权的行使施加了一定的限制条件,[13]但共同立法权的范围之广、措辞的弹性之大以及限制条件之宽松,仍赋予联邦巨大的立法潜力。基本法对于联合任务的规定,还可以使联邦把立法权扩展到某些州的传统职能领域。[14]

  

  采用第三种方式的国家有加拿大、印度和马来西亚。加拿大《1867年北美法案》列举了联邦与省的专有(exclusive)立法事务和少量的共同立法事务,[15]剩余权力划归联邦。印度和马来西亚宪法的职权划分表详细列举了联邦与州各自的专有权力以及双方的共同立法权,印度的剩余权力属于联邦,马来西亚的剩余权力则属于州。

  

  这类国家的共同特点是宪法的权力配置向联邦的显著倾斜。三个国家中的两个,剩余权力是属于联邦的;
《北美法案》列举了29项联邦权力、16项省的权力,[16]印度和马来西亚的职权分配表列举的联邦权力则在数量和重要性上都远远超过邦(州)。同时,这些国家的宪法对地区性政府的组织或联邦与地区性政府间的关系也作了较详细的规定。《北美法案》中有一章对省的组织机构作出规定,印度宪法中也有类似规定;
印度和马来西亚的宪法还对联邦和各邦(州)关系作了专门规定。

  

  未能列入上述任何一种分权方式的国家是委内瑞拉。委内瑞拉的分权较为特殊,宪法对联邦、州和州以下作为地方实体的自治区都作了规定,并分别列举了国家和自治区的职权,这两部分之外的事务才属于州的权限。[17]因此,宪法宛如在联邦、州和自治区三级之间进行分权。

  

  2、中央议会的授权

  

  部分联邦制国家的宪法规定了联邦可以对地区性政府作出授权,授权地区性政府就联邦立法权范围内的事项立法。这种授权又有两种不同的情况。

  

  第一种情况如德国和巴西。德国基本法第七十一条规定,“在联邦专有立法权的范围内,各州只有在联邦法律明确授权的情况下,并在授权范围内,才有立法权”。巴西宪法也规定,在宪法所指定的事项上,各州可以根据联邦法律的规定制定补充性的立法。不难发现,在这种情况下,联邦法律授权州制定的是对联邦法律的补充规定。

  

  第二种情况如马来西亚和委内瑞拉。马来西亚宪法第七十六条(甲)“议会对扩大州立法权的权力”第一项规定“议会制定法律的权力,包括授权各州或任何州立法机关就联邦管辖事项表中的任何事项(其全部或部分)制定法律,但须遵守议会所规定的条件或限制”;
该条的第三项又规定,州立法机关由议会授权所取得立法权的事项视同由联邦与州共同管辖的事项,其立法权的行使、行政权的划分及财政负担的分配都遵守宪法关于共同管辖权的规定。易言之,第七十六条(甲)的规定使得联邦可以将联邦专管的事项变为联邦与州共管的事项。

  

  委内瑞拉宪法第十七条规定了州的权限。其中的第六项是“处理第一百三十七条授权处理的事项”。[18]宪法第一百三十七条则规定“经各议院议员的三分之二多数的通过,国会可以把国家职权的特定事项,给予州或自治区,用以推进行政分权”。宪法对州的权限特意留下了空白,由国会来决定什么是州应当具有的权力。

  

  可见,这两种授权的不同是本质性的。前一种授权类似于我国学界所称的法条授权,它并不改变宪法所规定的权力分配;
地区性政府依据这种授权所取得的立法权是不完全的,它必须把中央立法所包含的一般原则加以具体化。而后一种授权在实质上使得联邦可以在宪法的体制内进行第二次权力分配,从而在一定程度上改变宪法所规定的权力格局,换言之,宪法授权联邦在自身的权限之内通过法律进行再一次的分权。这表明联邦制在宪法分权的结构下,不排斥以中央的法律分权作为进一步的补充。[19]

  

  3、联邦对地区性政府立法权的控制

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  大多数联邦体制中,地区性政府对纯属自身事务的立法是自主的,但在少数联邦体制中,联邦对地区性政府的立法有一定的控制权。[20]从宪法的规定来看,控制程度最高的国家是加拿大。联邦在一个省法案通过的一年之内有权对法案加以否认;
由联邦任命的省督也可以保留法案来等待联邦的批准,联邦的缄默或拒绝批准会使法案夭折。[21]

  

  在印度体制中,联邦任免的邦长可以保留邦的法案,交由联邦考虑。联邦可附以提出修正意见的咨文将法案退还邦议会。如邦议会对法案重新通过,还需再次送呈联邦。

  

  奥地利的州法律须在州议会通过后、州长公布前报给联邦,联邦有权在八日内以“损害联邦利益”为由提出书面反对意见。在提反对意见的期限届满之前,州法不能生效,除非得到联邦的明确同意。对联邦反对的法律,州议会需在半数以上议员与会的情况下坚持原议,才能使该法律生效。

  

  在这些方式之外,联邦在一定的情况下介入州的立法事务也可以视为一种对州立法权的控制。马来西亚宪法赋予了联邦广泛的就州管辖事项立法的权力,[22]在紧急状态期间,联邦还得就任何州管辖的事务立法。印度宪法规定联邦可在多种情况下介入邦的立法事务:在紧急状态期间,或出于国家利益并经联邦院三分之二多数通过决议,联邦可就各邦职权范围内的事项立法;
联邦为实施国际协议而立法也可突入邦的职权范围。加拿大和德国的宪法中也有类似规定,但这两国的联邦就省(州)的管辖事项立法必须得到省(州)的同意。[23]

  

  二、联邦制下行政权的分配

  

  在联邦制国家,对行政权的分配与对立法权的分配不是完全一致的。具体而言,地区性政府的法律都由地区性政府自身执行,但联邦法律可能由联邦自身执行,也可能由地区性政府执行。以下仍然从宪法对行政权的划分和联邦对地区性政府行政权的控制两个角度进行比较。

  

  1、宪法对行政权的划分

  

  宪法对联邦与地区性政府行政权的划分,总体上有两种模式:第一种模式是联邦的法律由联邦自身执行,地区性政府的法律由地区性政府执行;
第二种模式是联邦的法律部分由联邦执行,部分由地区性政府执行;
地区性政府的法律由地区性政府自身执行。

  

  美国、加拿大、阿根廷、巴西和澳大利亚采用了第一种模式。[24]在这些国家,立法权与行政权的分配是重合的,联邦与地区性政府各自的行政权及于各自立法权所及的范围。虽然存在着立法权共有的领域,但在这一领域内也仍然是联邦的法律由联邦执行,地区性政府的法律由地区性政府执行,在地区单位内部同时并存着联邦与地区性政府两套行政机构,执行各自的法律与政策。

  

  欧洲的联邦制国家瑞士、德国、奥地利、俄罗斯和亚洲的马来西亚采用了第二种模式。联邦和州存在着一定的权力复合,联邦的法律一部分由联邦的机构执行,一部分由州的机构执行。但联邦的法律由州的机构执行又有几种不同的情况。

  

  瑞士宪法划分的行政权是三类。[25]第一类是联邦制定法律,联邦执行;
第二类是联邦制定法律,各州负责执行;

第三类是州制定法律,州执行。

  

  在德国,根据基本法,联邦的法律由州执行是原则,由联邦直接执行是例外。联邦的行政管辖权主要限于第八十七条规定的情况。[26]此外的联邦法律执行属于州的权限。州对联邦法律的执行又分为两种情况,第一种是依据基本法第八十三条作为州的自身职权执行联邦法律,第二种是依据基本法第八十五条作为联邦的代理人执行联邦法律(execution by the states as agents of the federation),又称为委任行政。[27]在第一种情况下,州以自身的财政支出执行联邦法律,联邦对州执行的监督仅限于合法性监督。在第二种情况下,由联邦承担执行所需的费用,州的行政分支需要接受联邦行政分支的指令,并受联邦的合目的性监督。

  

  在奥地利,宪法第十条列举了由联邦立法并实施的事项,第一百零二条重申了由联邦设立机构执行的事项,称为“直接的联邦管理”。州对联邦法律的执行也有两种情况,第一种情况是依据宪法的规定,有一部分事项由联邦制定法律,州执行。第二种情况是如果联邦未在一州内设立机构执行第一百零二条第二款规定的事项,则由州长及隶属于他的州行政机构行使相应的联邦行政权,称为“间接的联邦管理”。实际上,大多数的联邦行政事务是委托给各州实行间接管理的。[28]

  

  印度和马来西亚的宪法规定,原则上联邦专有立法的事项由联邦执行,州专有立法的事项由州执行,在联邦与州共同管辖的事项上——不论是联邦法律还是州法律——都由州执行。但联邦法律或州法律可以规定共有管辖的事项由联邦执行,联邦的法律也可以授权州履行联邦的行政职能。

  

  在俄罗斯,联邦通过的法律——包括联邦就自身管辖的事项所通过的法律和与联邦各主体共同管辖的事项所通过的法律——由联邦执行权力机关与联邦各主体的执行权力机关组成统一的执行权力系统予以执行。但联邦执行权力机关也可直接建立相应地区性机关以执行联邦法律。

  

  最后,在委内瑞拉,又一次出现了特例。宪法规定,总督既是州的行政首脑,又是联邦在州的代表,执行从联邦接受的命令和指令。[29]

  

  2、联邦对地区性政府行政权的控制

  

  由上文可见,联邦体制下,地区性政府可以具有三种不同的行政权:第一种行政权是地区性政府对自身法律的执行;
第二种行政权是地区性政府作为自身的职权执行联邦的法律;
第三种行政权是地区性政府的行政机构作为联邦的机构执行联邦公务。[30]第一种行政权是地区性政府的固有权力,因此较少受到联邦的直接控制和干预;
而后两种行政权是地区性政府对联邦法律的执行权力,因此要受到联邦行政分支不同程度的控制。以下,本部分所称的联邦指联邦的行政分支。

  

  在采用上文所述第一种行政权分配模式的国家,地区性政府的行政权只是执行自身法律的权力,因此从原则上,地区性政府的行政应不受联邦的控制。

  

  贯彻这一原则最为彻底的国家是美国和澳大利亚。在这两国中,根据宪法,联邦不具有对州行政的任何有强制力的控制手段,州的自主行政能力受到彻底保护。

  

  在加拿大,联邦有一项对省行政的控制,即联邦具有对省督的任免权。但这种控制的影响不能被过于夸大,因为在加拿大各省的议会内阁制下,实权掌握在各省的总理手中,省督只是名义上的行政首脑。

  

  在阿根廷,宪法没有规定联邦对省行政的干预权力,[31]但各省的省长负有保障联邦的宪法和法律在各省得到施行的责任。

  

  巴西宪法赋予了联邦对州行政较大的干预权力。根据巴西宪法第十条和第十一条,联邦可以在一定的条件下向各州发布干预令,[32]这使联邦具有对州行政进行全面干预的潜在能力。

  

  采用第二种行政权分配模式的国家,州在对联邦法律的执行中,受到联邦不同程度的控制。

  

  瑞士的州执行联邦法律是州的自身职权,宪法仅在个别事项上规定了联邦对州的监督,如州对国家公路的建设和维修等,州对联邦法律的执行具有高度的自主性。

  

  在德国,州对联邦法律的执行分别不同的情况受到不同的控制。在州作为自身职权执行联邦法律的情况下,联邦具有对执行的指导权和合法性监督权;
联邦可以颁布一般性的行政法规,向各州政府派遣代表,也可以经联邦法律的授权向州政府发布指令。在州作为联邦代理人执行联邦法律的情况下,联邦对此具有全面的控制权,联邦经参议院同意后可以发布一般性行政法规,可以规定公务员的统一培训,州主管机关的首长需经联邦同意后任命,联邦的主管机关可向各州的主管机关下达指令,并由州政府保证指令的执行;
联邦不仅监督州执行的合法性,还监督执行的合目的性,并可为此要求各州主管机关提出报告和文件并向州主管机关派遣代表等等。此外,基本法第三十七条还规定,如果某州不按基本法或联邦法律的规定履行具有联邦性质的义务,联邦可在参议院的同意下,采取必要措施以强制该州履行,为实行此种联邦强制,联邦政府或其代理人有权向所有各州及其权力机关发布指令。

  

  奥地利的各州在作为自身职权执行联邦法律时,受到的控制较少,在个别事项上,联邦有权实行合法性监督。在执行“间接联邦管理”的事项上,州长则对联邦政府负责,并受联邦政府及部长指令的约束。州长为执行联邦管理事项可以向州政府成员发布指令,领导州政府办公厅的所有部门和州政府派驻地区的专员;
因此,通过州的“间接联邦管理”,奥地利实际形成了联邦、州和地区公署三级行政管理体制。[33]此外,奥地利的州财政还要受到联邦审计院的审计,州长则由联邦财政支付工资。[34]

  

  印度的联邦具有对邦长的任免权;
[35]邦在共同管辖事项上的行政权要服从联邦的行政权并受其限制;
在紧急状态期间,联邦的行政权还可扩大到就邦行政权的事宜向各邦下达指令。[36]即使在平时,只要某邦不遵守或不执行联邦指令,联邦即可以认为该邦政府已出现了不能依照宪法继续工作的局面,联邦的立法和行政机关可以接管该邦立法和行政机关的工作。[37]换言之,印度的联邦结构是不可靠的,中央政府可以随时终止联邦结构对州的保障。

  

  马来西亚宪法规定对州就自身管辖事项的行政,联邦有权进行调查和研究,并向州提供建议及日本成人电影援助;
[38]对联邦与州共同管辖事项的行政,州要接受联邦的视察。在紧急状态期间,与印度一样,联邦行政权可以扩大到就州的管辖事项向州的机关发布指令。此外,宪法还规定联邦可以在土壤保护、地方政府及城市与乡村规划等属州管辖的事项上设立部或机关行使联邦管辖权。[39]

  

  在俄罗斯联邦,由于在联邦管辖和联邦与联邦各主体共同管辖的事项上,联邦各主体的执行权力机关与联邦执行权力机关结成了统一的执行权力系统,因此联邦各主体的执行机关就这些事项要执行联邦的指令。

  

  由于州参与联邦法律执行的行政权分配模式是从欧洲的联邦制国家发轫的,因此我国学者王世杰、钱端升以此作为欧陆式联邦制与英美式联邦制的区别:

  

  欧洲大陆各联邦国——瑞士、德意志、奥地利——其宪法所划定的中央立法事件,实分两类,其一,由中央政府的机关与官吏直接执行,例如邮政,电报等等;
其二,由各邦政府的机关与官吏代为执行,而中央政府仅保有一种监督权……欧战以后,德奥等国的新宪法更添设一类中央得以制定立法原则,而由各邦自定细则,并代执行的事件。反之,美制(实际上,加拿大与澳大利亚制亦略仿美制,故可称为英美制)则令中央与各邦完全分离:中央立法事件,概由中央政府及其在各邦所设置的中央行政官吏自行执行,而不假手各邦;
例如中央法律所定的关税与其他租税,概由中央官吏征收。[40]

  

  但详加考察,在这些国家州对联邦法律的执行中又有着重大的区别。在瑞士和德国,州作为一个整体执行联邦法律,对联邦法律的执行是州的职权。[41]换言之,对于同样的公共事务,宪法规定了联邦与州不同的职责,联邦负责法律的制定,而州负责法律的执行。因此,州在执行中具有较大的自由裁量权。尤其在瑞士,州对联邦法律的执行基本是自主的。而在奥地利和俄罗斯,是由州(或联邦各主体)的行政机关直接作为联邦行政机关的下级机关来执行联邦法律,因此执行的决定权在于联邦,州只是充作联邦行政的手足。

  

  三、联邦制的司法体制

  

  完整的国家权力包括立法权、行政权和司法权,从理论上说,在两级政府之间完整的权力划分应包括司法权的划分,联邦制国家有两套平行的法院系统也是较通行的观点。[42]因此,以下对联邦制司法体制的组织作一简单的比较。

  

  在本文所涉及的十二个联邦制国家中,美国具有两套发达的平行法院体系。一套是由94个地区法院、13个巡回上诉法院和1个联邦最高法院组成的联邦法院系统;
另一套是由治安法官,市、郡法院,中级上诉法院和州最高法院组成的州法院系统,每个州的法院系统以该州的最高法院为结束点。[43]联邦法院依据宪法受理联邦司法管辖权限之内的案件,[44]州法院受理因州法而发生的案件。对前者的最高上诉法院是联邦最高法院,对后者的最高上诉法院是州最高法院,只有在一个案件中出现“联邦问题”(federal question),即对一个案件的判决理由实质是建立于对联邦宪法或法律的解释时,才可以从州的最高法院上诉到联邦最高法院。[45]

  

  类似美国体制的还有阿根廷。阿根廷的联邦法院系统包括治安法官、联邦初级法院、联邦上诉法院、联邦刑事法院、国家选举法院和联邦最高法院。(点击此处阅读下一页)

  省的法院系统由初级法院、中级法庭和上诉法院组成。联邦法院施行联邦法律,[46]州法院施行州法律。在法律有规定的条件下,经当事人的申请,联邦最高法院可作为特别上诉法院对在阿根廷境内颁布的、并在终审判决中由省法院或联邦法院适用的一切法律规范是否违宪进行审查。[47]

  

  在另一些国家,虽然有联邦法院和州法院之分,但两者实际结合成近一元化的司法系统。

  

  在澳大利亚,联邦法院系统主要包括澳大利亚高等法院、澳大利亚联邦法院、澳大利亚家庭事务法院和行政上诉法庭。[48]澳大利亚联邦法院是一个仅具有有限初审管辖权的法院,广泛的联邦事务管辖权被授予各级州法院,对任何一级州法院涉及联邦事务的判决都可直接上诉到高等法院。同时,不论案件是否涉及到联邦宪法或法律,澳大利亚高等法院是各州最高法院所有类型案件的一般上诉法院。[49]因此,在澳洲,州法院既是联邦法院,又是州法院,而高等法院居于它们之上类似于一个中央上诉法院。

  

  瑞士的司法体制近似澳洲。根据瑞士宪法,联邦的法院只有两个——联邦法院和联邦行政法院,没有联邦的下级法院。由于民事和刑事方面的立法权主要属于州,因此主要的民事和刑事案件由州法院审理,州法院在适用州法的同时也部分适用联邦法律。联邦法院的初审管辖权主要涉及以联邦或州为一方当事人的案件,重罪案件和重大的公法案件,但它最重要的职能是作为州法院的上诉法院,对刑事案件和所有一定金额以上的民事案件行使终审管辖权。[50]

  

  德国法院有五个体系:普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院和财税法院。每个法院体系的下级法院是州的法院,而在最高一级是一个联邦的法院,作为州法院的终审法院。[51]州虽然建立州的法院,负责对本州法官的管理,但在法院的总体结构和程序上遵从联邦的规定。[52]此外,在联邦和州各有宪法法院,州宪法法院审理涉及本州宪法的争议,但联邦宪法法院对州宪法法院决定的问题保留管辖权。

  

  1969年的巴西宪法规定司法权由联邦最高法院、全国法官委员会、联邦上诉法院、军事法院、选举法院以及州法院行使。[53]联邦上诉法院只有一个,军事法院和选举法院有相应的地区法院。联邦上诉法院的联邦法官可依据宪法单独受理某些初审案件,其他诉讼则向州法院提出,并可从州法院上诉到联邦上诉法院。[54]联邦最高法院受理宪法规定的初审案件,并受理涉及联邦法律、条约、州的法律或行为的合宪性案件的上诉。

  

  加拿大联邦设立的法院有三个——加拿大最高法院、加拿大联邦法院和加拿大税法法院。各省的高级法院和郡、区法院(相当于中级法院)虽然依据省的制定法而设立,但这些法院的全体法官由联邦任命并支付薪酬。[55]由省设立并任命法官的法院仅限于受理第一审案件的法院或法庭。[56]由于省的法官由联邦任命,因此加拿大的司法体制被认为是近单一化的,“加拿大联邦制度的一个显著的特征就是法院系统是自上而下的一体化的组织”。[57]大多数涉及联邦法律案件的审判权被授予省的法院;
加拿大联邦法院受理涉及联邦法律的上诉,它的初审管辖权限于少数联邦性质的争议;
[58]最高法院的主要职能则是全加拿大的终审上诉法院,受理不服各省最高法院和加拿大联邦法院判决的上诉案件。[59]

  

  俄罗斯的司法体系也近似于单一化。整个国家的司法体系由宪法第七章和《俄罗斯联邦司法体系法》建立。联邦法院系统包括联邦宪法法院、联邦普通法院系统和联邦仲裁法院系统,所有的法官都由联邦任命。其中联邦普通法院系统又包括联邦最高法院、联邦主体法院、区法院和军事法院。联邦各主体的法院系统则包括联邦各主体的宪法法院和治安法官,法官按照联邦各主体法律规定的程序任命。治安法官受理本辖区内的某些第一审案件,它的上诉法院是联邦的区法院。[60]

  

  奥地利、印度、马来西亚和委内瑞拉四国实行完全单一的法院体制。在这些国家,全国的法院都是由联邦的宪法或法律建立的,法官的待遇或任职资格等由联邦的宪法或法律确定,法官也由联邦或上级法院任命。[61]所有的法院既适用联邦法律,也适用州法律。

  

  关于联邦制的司法体制,还需要注意以下三个问题:

  

  第一,在实行平行法院体系的国家,两套法院系统之间的管辖权不是互相排斥的。以美国为例,联邦司法管辖权并不排斥州对同类案件的管辖,除非宪法或国会明确地将某种案件的管辖权排他性地授予联邦。美国宪法第三条司法条款仅建立了联邦最高法院,授予最高法院有限的司法管辖权,并授权国会建立下级联邦法院。这实际授予以国会选择权,是建立下级联邦法院行使联邦司法管辖权,还是依靠州法院行使联邦司法管辖权。[62]事实上,在国会建立下级联邦法院的1789年司法法中,仅授予下级联邦法院对“公民多样性”案件的管辖权,直至1875年改革才授予下级联邦法院对于联邦问题的普遍性管辖权。在1875年之后,只要国会法律没有作出明确禁止,对于联邦司法管辖权限内的案件,州法院仍具有管辖权。因此,有学者认为,对于美国司法体制的确切描述是“在几乎所有涉及联邦法律的事件上,诉讼当事人有机会选择一个联邦法院起诉,而大多数与州法律有关的事件,诉讼则开始于州法院”。[63]

  

  第二,在各个联邦体制中,涉及联邦宪法和法律的问题,最后总能上诉到联邦的最高法院或宪法法院。在美国,当一个案件中出现“联邦问题”时,可以从州的最高法院上诉到联邦的最高法院。在阿根廷,联邦最高法院就涉及联邦宪法的案件有受理特别上诉的权力。在其他由州法院适用联邦法律的体制中,也都能使联邦的最高法院作为终审上诉法院来裁判有关的案件。

  

  第三,对于联邦与州之间发生的争议,都由联邦的最高法院或宪法法院作出裁决。

  

  四、联邦制下“第三层级”政府的地位

  

  联邦制下地区性政府所属的地方政府又被称为联邦制的“第三层级”政府,地方政府在整个联邦制国家中的地位也是联邦制权力分配中的一个重要环节。以下,对联邦制下地方政府的地位作一简略比较。

  

  简而言之,联邦制下地方政府的地位只有一个根本性的区别——地方政府是否具有宪法地位。在地方政府没有宪法地位的国家,地区性政府对地方政府具有全权;
在地方政府有宪法地位的国家,虽然对地方政府的组织仍属于地区性政府的权限,但由于地方政府具有宪法保障,因此地区性政府对地方政府的权力受到许多限制。

  

  在十二个联邦制国家中,宪法对地方政府未作规定的有美国、澳大利亚、加拿大、印度、马来西亚和阿根廷。美、澳两国的宪法全然没有提及地方政府,对地方政府的组织属于州的保留权力。加拿大、印度和马来西亚的宪法将对地方政府的权限列举为州的权力。阿根廷宪法则规定“各省有各自的地方体制,根据各自的制度办事”。对这些国家,地方政府的地位只需考察其中一例即可。以下以美国为例。

  

  在美国,地方政府被看作是在单一制下运作的。[64]在十九世纪,州政府对地方政府的权力被认为是绝对权力。“狄龙规则”就是对这种观念的经典表述:“市法人的起源系依靠州议会,也完全由州议会获取其权力和权利。州议会赋予它们生命,否则它们即不能存在。由于它建立它们,它也可以毁灭它们。假如它可以毁灭它们,它也可以剥夺与控制它们”。[65]根据狄龙规则,地方政府的权力严格限于州法律的授权,当对授权发生疑问时,应以有利于州的方式解决。

  

  狄龙规则所表述的可被认为是传统的单一制下地方政府权力来源的理念,但它成立的前提是联邦宪法和州宪法都对未对地方政府作出规定。由于联邦宪法和州宪法都对地方政府未作规定,地方政府只能从州议会的法律取得权力,其地位和权限取决于州法。根据州政府的需要,地方政府可以是自治的,也可以纯粹作为州的下属行政机关,受州政府的直接指令而执行有关事务。由于在这种体制下地方政府纯属州的内部事务,因此美国历史上曾有过一个时期,联邦政府同地方政府的事务完全不发生关联,直至二十世纪后,联邦政府才开始通过财政援助直接或间接地与地方政府发生联系。[66]

  

  进入二十世纪后,狄龙规则已受到很大的挑战。由于狄龙规则支配下州政府对地方政府的绝对权力导致州政府对地方政府的盘剥,因此从十九世纪末开始,各州纷纷把城市的地方自治(home rule)写进州宪法,限制州政府对城市政府的干预,增强市政府处理自身公共事务的能力。[67]虽然地方政府仍是州的造物,但州政府对地方政府的权力却受到州宪法的限制。

  

  欧洲的联邦制国家瑞士、奥地利、德国、俄罗斯以及南美国家巴西和委内瑞拉的宪法中都有关于地方政府的规定。值得一提的是,这些国家的宪法除瑞士以外,制宪的年代都在二十世纪。

  

  瑞士宪法对地方政府的规定不十分明确。但宪法涉及了联邦、州和市镇三者的税收关系,以及瑞士公民对市镇事务的权利问题,[68]从这些规定中可以看出瑞士宪法意图保证市镇的自治。[69]

  

  1920年的奥地利宪法则对地方政府作了详细的规定。宪法用专门一节规定了作为州组成单位的“乡镇”,各州只能根据宪法确定的原则制定有关乡镇的法规。[70]宪法确定了乡镇“是拥有自治权的区域性自治机关,同时又是地方行政单位”的地位,并对乡镇的机构组织、权限和财产权利包括征税权作了规定。宪法将乡镇的职权分为乡镇自身的公务和联邦或州委托的公务两部分,并直接规定了乡镇的自治权限。乡镇在执行联邦或州委托的公务时,镇长作为委托机关的代理人,受委托机关的指令,对委托机关负责;
而在执行自治事务时,不受指令约束,也不接受乡镇以外的行政机关的法律纠正,只受对其行为合法性的监督。

  

  德国基本法、俄罗斯宪法和巴西宪法也都确立了地方政府(乡镇或市)的法律实体地位,并不同程度地为地方政府的自治权利提供了法律和财政的保障。自治政府可以制定法规,分享税收,并享有司法保护。[71]巴西宪法还规定为保障市的自治权,联邦可以向州下达干预令。

  

  委内瑞拉宪法对地方政府的规定更为充分。宪法列举了自治区的权限,确立了自治区的财政来源,自治区与州或联邦之间发生的纠纷由最高法院管辖,地方自治的法令也由最高法院裁决其合法性。[72]自治区的权限受到优先的保护,因为不属于国家的或地方管辖权的事项才属于州的权力范围。

  

  在上述五国中,由于宪法因素的引入,地方政府与州政府的关系发生了本质的变化。虽然地方政府仍是州的组成单位,对地方政府的组织和监督属于州的权限,但州对地方政府的权力受到宪法的限制。州的行政机关不能干预地方自治权的行使,州法律也不能取消地方政府的自治地位和改变其自治权限。地方政府的自治权利受到侵害时,可以诉诸于法律,州对地方政府自治权的监督,也最终要借助于司法程序。

  

  地方政府在整个联邦体制中的地位也发生了变化。在宪法对地方政府未作规定的情况下,整个联邦体制中的国家权力纵向分配只有两级,而在宪法对地方政府作出规定的情况下,国家权力的分配及于地方政府,地方政府在整个联邦结构中占有一席之地,可以当之无愧地称为联邦制下的“第三级”政府。

  

  在由宪法规定地方政府的体制中,委内瑞拉是独特的。在奥地利、德国、俄罗斯和巴西的体制下,地方政府仍是被作为州的从属来规定的,地方政府的自治权,不能独立于州的立法权力。而在委内瑞拉的体制中,宪法规定“一切不属于国家的或地方管辖权的事项”才属于州的管辖范围,亦即自治区具有一部分既独立于州的行政机关也独立于州的立法机关的权限。同时,自治区与州或联邦之间产生的权限争议也直接由最高法院管辖。从这一意义上说,委内瑞拉的联邦制是在联邦、州与自治区三级之间分权,自治区已俨然是整个联邦国家组织体中的重要一级,而非州的下属机关。

  

  五、修宪方式

  

  由于联邦和州双方的权力分配由宪法加以规定,修改宪法的权力意味着可对双方的权力分配加以更改的法律能力,因此,体现在修宪方式之中的修改宪法的权力对于联邦体制是举足轻重的。[73]

  

  十二国的修宪大致有以下几种方式:一是由联邦和州双方参与修宪的过程;
二是在双方参与之外,再经过全民表决;
三是宪法中涉及联邦与州关系的内容由双方参与,其它的内容采用其他方式;
四是仅由中央议会通过,再经全民表决或召开制宪会议;
五是仅由中央议会通过。

  

  美国宪法规定,国会以两院议员的三分之二多数可以提出对宪法的修正案,根据三分之二州立法机关的请求,也可以召开制宪会议以提出修正案。(点击此处阅读下一页)

  以上述两种方式提出的宪法修正案,在经过全国四分之三的州立法机关或州制宪会议批准后,作为宪法的一部分而生效,采用何种批准方式则由国会决定。

  

  瑞士和澳大利亚的修宪采用第二种方式。瑞士宪法规定,修改宪法由议会两院通过修正案,提交全民复决。[74]经参加表决的大多数瑞士公民同意和联邦的大多数州同意后,修正案生效。澳大利亚宪法也规定,宪法修正案经议会两院绝对多数通过——在特殊情况下也可经一院通过——并在此后的两个月至六个月内,获得多数州选民的多数同意且全体投票选民的多数同意,修正案为通过。但如某修正案涉及某个特定州权利的减损,则该修正案还需获得该州过半数的选民同意。[75]

  

  加拿大、俄罗斯、委内瑞拉和印度的修宪采用第三种方式。加拿大《1982年宪法法》规定了若干种不同的修宪程序。[76]宪法涉及联邦与省关系的修正需要中央议会两院和三分之二以上省议会的决议,且这些省的人口至少占到加拿大总人口的百分之五十。减损省权的修正需要参、众两院的议员和各省议会的议员各以过半数同意。其他内容的修正或需要中央议会两院和各省的一致同意,或需要联邦与当事省的同意,或联邦与各省可以单方面通过。俄罗斯宪法第一、二、九章的修改需在联邦议会两院各三分之二多数同意后,召开制宪会议拟定草案。新宪法草案获得制宪会议三分之二以上赞成或全民投票中的多数同意始为通过。对宪法第三至八章的修改,则需分别获得联邦委员会四分之三多数和国家杜马三分之二多数,以及三分之二以上的联邦各主体的立法机关的通过。[77]委内瑞拉的修宪区分为宪法补充和普遍修改。宪法的普遍修改从启动程序到通过修宪案极为繁复,但简而言之,修宪案需要议会两院通过后再获得全国投票中的多数;
宪法补充则需要议会两院的通过和三分之二以上州议会的通过。[78]印度的修宪原则上是中央议会的职权,中央议会两院以多数通过即可以修改宪法。但在修宪涉及宪法所规定的联邦与各邦的职权分配时,修宪的成功还需经过半数以上邦议会的同意。

  

  在俄罗斯宪法第一、二、九章的修改和委内瑞拉宪法的普遍修改中,州有一定的参与机会。俄罗斯宪法规定联邦各主体的立法机关可以提出修宪建议。委内瑞拉宪法中绝对多数州立法议会的决定可以提出宪法修正案,但修正案的成立还需要国会两院联席会议三分之二多数的支持。印度的邦则在不涉及联邦与邦职权的所有事务上都没有参与参与的机会。

  

  奥地利和阿根廷的修宪采用第四种方式。奥地利的修宪由中央议会任一院三分之一的议员提出修宪案,在获得中央议会通过和全民表决的绝对多数通过后,修宪案生效。阿根廷则在国会三分之二以上的议员同意修宪后,召开制宪会议拟定修宪案。

  

  德国、巴西和马来西亚的宪法修改只需中央议会两院各以三分之二多数通过即可。但由于德国参议院实行的是“议院原则”,参议院的成员是州政府的代表,由州政府任命和罢免,执行州政府的指令集团投票,[79]因此州在修宪的过程中仍具有表决权。但巴西和马来西亚的参议院不实行“议院原则”,意味着中央政府可以以单方面的行动修改宪法。[80]

  

  分析与观察结论

  

  以上对十二个联邦制国家的立法权分配、行政权分配、司法体制、第三层级政府的地位和修宪方式几个侧面进行了比较,即对联邦制的国家权力要素在两级政府之间的分配以及更改这一分配的法定方式作了一个初步的考察。以下笔者试图在这一初步考察的基础上进行进一步的分析,并提出对联邦制的若干观察结论。

  

  一、联邦制司法系统对联邦制的功能

  

  在前文的比较中显示,十二个联邦制国家中的大多数,法院系统存在着不同程度的一体化的倾向。一方面,州法院充任联邦的下级法院适用和解释联邦法律;
另一方面,联邦的最高法院作为中央上诉法院受理来自州的终审上诉案件。这一普遍存在的倾向说明联邦体制对于司法系统的一元化有一种内在的功能诉求,这一功能诉求即是在联邦制分散的法律体系中寻求法律秩序的统一性。[81]

  

  作为一个政治共同体的国家是依靠法律秩序而组建和维持的,[82]一个政治共同体同时也是一个法律共同体。而一个法律共同体成立的前提是必须具有作为底线的一元性法秩序,在此基础上,共同体可以包容在不同地域内并存的多元法秩序,否则共同体即不成其为共同体。诚如凯尔森所言“法律共同体要有最低限度的集权和最高限度的分权,否则就会趋于瓦解”,“实在法只知道有部分的集权和分权”。[83]

  

  作为政治共同体的联邦制国家同样是法律共同体。联邦制法律共同体容纳了多元的法秩序,但作为一个共同体,仍然需要避免和减少多元法秩序之间的冲突对一个国家内部的社会交往带来的不便以及对共同体造成的损害。因此,联邦制同样需要寻求多元法秩序之间的调和,以及维持作为共同体底线的法秩序的一元性。

  

  大多数联邦制国家选择的是一个近似一元化的司法体系。在近一元化的司法体系中,一个被塑造成中央上诉法院的联邦最高法院的存在有力地促成了这一目标的达成。普遍性的法规范最终要转化为个别性的法规范才能发生实际的约束力,在采用近一元化司法体制的联邦制国家中,虽然创造普遍性规范的权力是分散的,但制定最终性的个别性规范的权威却只有一个。通过由一个法院对全国所有的法律问题发表最终性的结论,联邦制可以有效地协调多元的法秩序,使分散的法秩序在一个共同体之内保持内在的一致性。因此,与传统的看法不同的是,大多数联邦制国家不是塑造两套平行的法院体系以适应立法权的分散,而恰恰是以制定个别性规范上的集权对应于制定普遍性规范上的分权。

  

  另一种必要的方法是由一个最终性的权威对涉及联邦宪法和法律的问题作出最终性的解释。几乎所有的联邦制国家都采取了这种做法。当州的法院能适用联邦的宪法和法律并对此作出解释时,联邦的最高法院必须能受理终审,并对上诉进行终结。对于实行两套平行法院体系的国家,这一点尤为重要。在这类国家中,地区性法秩序在普遍性规范和个别性规范的制定上都是分权的,只有联邦的宪法和法律能为共同体提供最低限度的集权。如果对联邦宪法和法律的最终性解释由不同的权威作出,则与这些普遍性规范相对应的个别性规范的制定也将是分权的,其结果将导致作为共同体基础的法秩序的统一性不复存在。为了避免这种危险,对于联邦宪法和法律的解释必须由一个最终性的权威作出。[84]因此在美国,国会在1789年即规定了联邦最高法院就联邦问题的案件对州最高法院的上诉管辖权。尽管受到州最高法院的反对和抵制,[85]联邦最高法院仍然坚持自己具有这种管辖权:“另一种动机…可能导致宪法授予上诉管辖权,以使之处于[各州法院的]决定之上。这种动机出于一种重要性甚至是必要性,即在整个合众国内对宪法范围内的所有议题形成统一决定。在不同的州,同样博学与正直的法官们可能以不同方式解释合众国的法律、条约、甚至宪法本身。假如不存在修正权力以控制这些冲突不一的判决并使它们和谐一致,那么合众国的宪法在不同州就将不一样,并可能在任何两个州都不具有全同的解释、义务或效力。这种状况所带来的公共危害将真是令人悲哀的…[联邦法院的] 上诉管辖权必将继续对这种弊病提供唯一合适的解救”。[86]易言之,联邦制在联邦宪法和法律——最低限度在联邦宪法的问题上——是完全集权的,联邦宪法和法律不仅是在共同体的全部地域范围内有效的普遍性规范,同时,与之相对应的个别性规范的创造也必须是集权的。[87]

  

  由此,在采用平行法院体制的国家,虽然没有一个中央上诉法院对地域性的法秩序进行全面的协调,但联邦的最高法院或宪法法院可以通过对联邦宪法、法律的解释权以及与宪法解释权相伴生的违宪审查权对州法施加影响。[88]换言之,在一个联邦制的法律共同体中,通过宪法——这一在全部地域范围内具有最高效力的法规范的绝对统一,来统摄针对各个不同地域有效的多元法秩序,从而形成一个稳固的共同体。违宪审查权也因而成为整个联邦体制中控制地区性政府的最重要的法律手段[89]

  

  与掌握最终性的宪法解释权相对应的,联邦的最高法院(或宪法法院)也是裁断联邦与地区性政府权限争议的机构。[90]联邦的最高法院通常被认为是中央的机构,因而会倾向于中央权力的扩张。[91]但当联邦的最高法院基于对宪法的解释权力,在既存的体制内部作为中立的第三者,在两个竞争的权力中心之间作出裁断时,它实际上已不再是一个联邦的权力机构,而是主权者的代言人了。[92]在不断的权限调整之中,最高法院对联邦的倾向,存在着一个很重要的因素,即联邦的法律是构成共同体法律秩序统一性的成分,这种统一性的成份需要随着国家总体职能的增强和共同体内部关联的日趋紧密而得到相应的扩展。随着现代社会事务的日益增多和国家职能的扩展,如果对于联邦的权限作狭义的解释,对州的权限作扩张解释,将意味着共同体中分权型法规范的比重不断提高,集权型法规范的比重不断下降,整个共同体的分权程度将显著增加。而联邦的最高法院,作为主权者的代言人,必须考虑将共同体中法秩序统一性的成分维持在一个必要的程度,以适应作为政治共同体和法律共同体的国家整体的需要。[93]因此,这似乎也可以解释,越是在宪法文本的权力配置倾向于州的国家,在司法运作中的权力均势越倾向于联邦,而在宪法结构趋于中央权力主导的国家,实际运作可能更倾向于保护州权。美国和德国在这方面形成了鲜明的对照。[94]

  

  可以认为,联邦制的司法系统对于联邦制具有非常重要的功能,联邦制通过司法系统来实现对多元法秩序的控制和协调。霍尔姆斯曾经说过“假如我们失去了宣布国会法案无效的权力,我并不认为合众国就会寿终正寝。但如果我们不能对诸州的法律作出如此宣告,我却真的认为联邦将受到威胁”。[95]通过近一元化的司法体制在制定最终的个别性规范上的集权,以及由联邦的最高法院制定涉及联邦宪法和法律的最终性个别规范,联邦制得以维系自身作为一个巩固的法律共同体的存在。在此过程中,中央对地方的单方面控制转换成联邦与州双方的理性对话,司法机关替代了韦伯式官僚制中的行政机构成为维持共同体法律基础的纽带。[96]

  

  二、开放的联邦制概念

  

  从前文的比较中可以看出,各个联邦制国家在权力要素的分配上存在着显著的差异。在司法权力的组织上,立法权与行政权的组合上,整个国家权力的纵向分布上,差异都极其明显。有些国家有两套平行的法院体系和两套法院体系之间在适用法律上的分工,另一些国家则有不同程度的近一元化或单一的司法体制;
有些国家的联邦法律由联邦本身执行,有些国家的联邦法律由州执行,有些国家的联邦法律则由州的行政机构作为联邦的下级行政机构而执行;
有些国家中州对地方政府的组织具有全权,在另一些国家中地方政府的地位和组成则直接来自于宪法。具体到某一种权力要素安排的各个侧面上,如在立法权的划分上、修宪权力的安排上等等也存在着较大的不同。

  

  在宪法文本中表现出的这些权力配置上的差异,似乎可以归结为两种不同的倾向:契约主义的倾向和国家主义的倾向。在第一个现代联邦制国家美国产生伊始,关于联邦政府的权力来源就并存着两种分歧的理论:契约理论和国家理论。[97]契约理论认为,组成联邦的各州或邦曾是单独的、独立的国家,各州通过在制宪会议上选择代表,制订一部新宪法而成为一体;
是各州通过订立契约建立了新政府,并移交给新政府一些有限的权力,新政府则从它的成员州获取了权力。

  

  国家理论则从同样的历史过程中得出了全然不同的结论。国家理论认为,是一个单一的主权者——人民,既创造了全国性政府又创造了州政府,并在同时授予不同层级的政府以某些专门性的、有限的权力。

  

  在美国制宪当时,宪法序言曾是这样开首的“我们……州的人民(We the people of the states of……)”,省略号中是一串州的名单,而在正式通过的宪法文本中序言开首被改为“我们美国人民(We the people of the United States )……”。与之类似,宪法第六条“联邦法律最高条款”曾被起草为“本宪法与依照宪法制定的合众国法律,以及以合众国的名义缔结或将要缔结的条约,均为州的最高法律(the supreme law of the states )”,最后改为“国土的最高法律(the supreme law of land)”。(点击此处阅读下一页)

   这一变迁反映了在制宪当时两种不同观念的碰撞和整合,而最后采用的宪法措辞有如强调,宪法是作为一个整体的人民的作品,而非州的作品。[98]

  

  在联邦制的制度实践和理论传承中,这两种观念似乎各自留下了自己的投影。考察各联邦制国家权力配置的各个侧面,确实反映出一些不同的倾向。例如,在前文的比较中可以发现,在有一些国家中宪法倾向于仅对联邦的权力和机构作出规定,如美国、瑞士、澳大利亚和阿根廷;
而在另一些国家中,宪法倾向于对联邦和州作出均衡的规定,如奥地利、德国、印度、马来西亚、委内瑞拉和俄罗斯。在前一类联邦制国家中,除瑞士外,宪法对州权只作保留权力的规定,绝少对州的正面授权。这一点在美国体制中尤为明显,宪法正文没有任何正面授予州权的规定,只有对州权的禁止和限制,在修正案中才出现关于州“保留权力”的规定。州权的存在似乎不是基于宪法的授予而是认可。在阿根廷和澳大利亚,宪法涉及州的条款也只有寥寥数条,主要的内容不是维持州的原状,就是对州的义务性或禁止性规定。这些国家的宪法对州的政权组织也只有采行共和政体的规定,对于州的机构和州以下的地方政府则绝口不提。瑞士宪法虽然对地方政府有所涉及,但也是语焉不详。

  

  而在后一类联邦制国家中,宪法倾向于在两级政府之间全面、详细地安排国家权力。这些国家的宪法会对联邦的专有权力,联邦与州的共同权力以及州的权力都作出规定。对州权力规定的措辞上也与前一类国家有明显的不同。在前一类国家,州的权力被称为是“保留的(reserve)”,而在这一类国家,通常会规定为“宪法未授予联邦的权力州有权行使”。这些国家的宪法还会对州的机构有所涉及,并对联邦和州的关系作出较完整的规定,甚至对州的政体和机构进行全面规定以至于州无制定自身宪法的权力。除两个亚洲国家之外,这类国家的宪法还对州以下的地方政府有所规定,国家权力的配置及于“第三层级”。

  

  可以看出,在前一种宪法安排中,宪法建立的似乎只是一个联邦政府,州和州权的存在是得到宪法的认可,几近不言而喻。而在后一种宪法安排中,则是一个单一的主权者在一个国家的不同层级政府间进行权力的分配,宪法是联邦和州双方权力的来源,甚至是宪法同时创建了联邦和州两级政府。还可以发现,实行前一种宪法安排的都是二十世纪之前的联邦制宪法,可以称之为早期的联邦宪法,而实行后一种宪法安排的都是二十世纪之后的联邦制宪法,可以称之为晚近的联邦宪法。在早期的联邦制宪法中,只有加拿大是一个特例。加拿大宪法对联邦和省的权力都作了列举并对省的机构作出了规定。以至于有人宣称加拿大不是一个真正的联邦国家,因为《北美法案》不仅创建了一个新的共同政府,也创建了一些新的省政府,而作为联邦国家必须是成员政府向共同政府移交有限权力,成员政府自己则保持不变的。[99]

  

  在修宪方式方面也有一些有趣的差异,州作为一个独立实体影响修宪的能力是大不相同的。在美国的修宪程序中,宪法有如联邦和州双方的契约,在经过双方同意后可以修改。在瑞士和澳大利亚的修宪中,联邦的参与和州的参与都是程序的一部分,在此之外还有赖于作为主权者的人民的整体意见。在采用多种修宪方式的国家,在涉及联邦和州关系的问题上,需要联邦和州双方的参与,在宪法的全面修改上则可能联邦占有优势,州只在程序的启动方面有一定的权利。在奥地利和阿根廷,修宪需要联邦的参与和主权者的同意,巴西和马来西亚则把影响宪法的全部能力都授予了联邦,州没有作为一个独立实体在其中表达意见的机会。

  

  麦迪逊在《联邦党人文集》第三十九篇中分析了美国宪法中的联邦性要素和国家性要素,[100]并认为美国宪法在修宪权的规定上既非完全联邦性的,也非完全国家性的。如完全是国家性的,则最高权力就属于联邦大多数人民,这种权力应能随时修改宪法;
如完全是联邦性的,则每一个对州有约束力的修改都需要得到联邦每一个州的赞同才能生效。因此麦迪逊认为,在美国宪法按照州的数目而不是公民的数目来计算赞同的比例时,它是联邦性的;
而在无须所有的州同意即可以修改宪法这一点上,它又是国家性的。麦迪逊所称的“联邦性”要素可以合理地置换为“契约性”要素,尽管他认为美国宪法在修宪问题上不是完全“联邦式”的,但这种在修宪过程中要求联邦和州双方参与、州作为一个实体在其中表达意志的安排实际仍是一种契约式的安排。[101]在美国、瑞士和澳大利亚的宪法中,这种契约性质的安排非常突出,其中又以美国为甚。在美国的修宪程序中,找不到一个单独的主权者,在瑞士和澳大利亚,由于要求全民表决中的多数同意,有一个主权者作为一个单独的主体而出现,使修宪在最后带上了一定的国家主义色彩。而晚近的联邦制宪法在宪法修改的规定上,国家主义色彩更为浓厚。在一部分国家中,对涉及联邦与州双方职权的修改仍保留了一定的契约性质,而在另一部分国家中,州被完全排除出修宪的过程,宪法在修改的问题上是彻底国家主义的。

  

  在宪法权力配置的均势方面,所表现出的倾向性是相类似的。在早期的联邦制国家美国、瑞士和澳大利亚,宪法列举的联邦权力几乎是为维持国家政治和经济统一性所必需的最低限度的权力,宪法的权力均势在州一方,主要的管理社会事务的权力都是由州保留的。[102]尽管在后来的发展中,瑞士不断地增加修正案以扩大联邦权力,美国和澳大利亚则从管理州际贸易的权力中发现了巨大的潜在权力,但从宪法最初的文义中,的确意图授权联邦最低限度的权力。汉密尔顿和麦迪逊在美国制宪当时曾逐一阐述了联邦列举权力的必须性,[103]在美国,尽管倾向联邦权力的法官长期在最高法院占有优势,但联邦权力的膨胀仍是从1937年才真正开始。而在晚近的联邦制国家,权力分配的优势则从一开始就在联邦一边。

  

  此外,宪法中所体现出的联邦对州具有统属关系的侧面,也具有与上述相一致的倾向。在美国、加拿大、澳大利亚和阿根廷,州是一个独立的主体,联邦不能借用州的政府能力,把州降为自己的从属来执行联邦的事务。在瑞士,虽然州要执行一定的联邦法律,但州对联邦法律的执行是完全自主的。在这些国家中,州通常也不受联邦的控制。唯一的例外是加拿大,加拿大联邦对省立法的否认权和保留权是一种对省自主能力的重大干预。在德国、奥地利、俄罗斯、印度、马来西亚和委内瑞拉,州则都要执行联邦法律,并在执行中受到联邦各种各样的监督和控制,甚至完全成为联邦的下级行政机构。

  

  在有些联邦制国家中,宪法所体现的国家主义倾向和契约主义倾向不是完全一致的,宪法可能在某些问题上反映契约因素,在另一些问题上则体现国家因素。如阿根廷,在宪法对州权的规定方式上是契约倾向的,但在修宪方式上则是国家主义的,在权力配置上比同期的联邦制国家更倾向于中央,而省的政府能力又是宪法意图保持完好的。又如德国,在宪法的权力配置和联邦与州的关系上是中央主导的,但参议院的“议院原则”又使各州作为独立实体表达意志的能力大为增强。在另一些国家,宪法所体现的倾向性是比较一致的。例如美国,虽然宪法最后采用了国家主义色彩的措辞,但实际在体制设计的各个层面均是体现了契约倾向的。[104]又如奥地利,宪法的各个侧面都体现了国家主义、中央主导。但在大多数联邦制国家,宪法都混合了一定的契约因素和国家因素,只是其中有一个成分是主导性的。

  

  一个联邦制国家的宪法由哪一种因素占主导地位,或者在哪一个问题上反映哪一种倾向,可能是由一个国家的具体的历史条件所决定的。例如美国,在建国前十三个殖民地已经有一段独立的历史,建国当时州权观念盛行,因此一部能被各州接受的宪法必然是倾向于契约主义的宪法。再如加拿大,自治领成立之前,各殖民地并不是独立的,既需要对抗南方强邻的军事威胁,又目睹了美国因州权盛行而导致内战的经历,因此建国者趋向于建立中央集权式的体制。再如阿根廷,各省在建国前也实现了独立,意图建立单一国和意图建立联邦国的政治势力并存着,由此最终虽采纳了联邦宪法,但有一些集权的倾向。再如奥地利,是一个由单一国转化而来的联邦国,因此宪法的国家主义色彩浓厚。历史传统也会对联邦制的体制建构发生影响。例如欧洲有长期的地方自治的传统,欧洲的联邦制国家也都将地方自治写入宪法,亚洲的联邦宪法则没有这方面的规定。

  

  然而,从总体上,有理由认为早期的联邦制宪法体现了更多的契约因素,而晚近的联邦制宪法则是国家因素主导的。这似乎反映出联邦制在进入二十世纪之后发生了较大的转变。较之于二十世纪前的联邦制宪法,二十世纪后制定的联邦制宪法更趋向于将国家的各个组成部分结合为紧密的整体,中央政府在其中起主导性的作用。[105]有两个方面的原因或许可以解释这种现象,一是二十世纪后尤其二战后成立的联邦制国家都是历史上有过集权传统的国家;
二是进入二十世纪之后,社会事务的迅速发展和国家职能的膨胀对中央权力的扩张具有更多的要求。因此在二战后,德国式的由联邦制定政策、州自主性地执行的模式成为较成功的联邦制模式,早期的契约倾向的联邦制国家也在通过有条件财政资助向这一方向转化。在这方面,尤其值得注意的是瑞士宪法的动向,瑞士2000年生效的新宪法不仅显著地扩充了中央权力,而且还将合作联邦主义明确地写入了宪法。

  

  值得注意的还有联邦制具有统治和从属性的侧面。在前文的比较中显示,大多数联邦制国家的宪法授予中央政府对州一定的控制权力,这种控制权力或者存在于对州立法的控制,如对州立法的否认权、反对权或发回权;
或者存在于对州行政的控制,如任命州的行政长官,中止州行政机关规范性文件的效力,或发布干预令或强制令等;
或者存在于宣布紧急状态的权力之中。这些权力中的大多数是单一制性质的,如加拿大联邦对省立法的否认权和保留权与单一制下的撤销权和批准权几无二致。印度和马来西亚的中央政府宣布紧急状态的权力还可以在一段时间之内将整个国家改变成单一制国家。在奥地利、俄罗斯和委内瑞拉的体制下,州的行政机关直接作为联邦的下级行政机关执行主要的联邦公务,这也是一种与单一制没有区别的建构。甚至在联邦制宪法中也可以规定立法权力由中央政府向地区性政府的自上而下的流动。在一部联邦宪法之中可以包含诸多的单一制成分,这凸显了联邦制作为统一国家组织国家权力方式的本质。甚至联邦制在边缘上已出现了一种模糊性。在巴西和马来西亚这两个国家,宪法的其他成分是联邦式的,而在修宪上却采用了完全单一的方式,中央议会的两院可以单方面改变宪法。[106]

  

  可见,发展到今天的联邦制已然是一个具有极大的包容性的概念,不论是在联邦制的总体结构的设计,还是在具体的制度层面,联邦制都有各种各样的差异,并反映了截然不同的倾向。事实上,联邦制没有一成不变的模式,更不是一种标签化的存在。实行联邦制的各国都可视自己现实的国情需要而在国家的一体性与地方的自主性之间寻求不同的综合与平衡。诚如一位学者所言:

  

  那些为一个邦国集团或社会群体设计政府的人,不必非得在完全联邦式的政府和完全非联邦式的政府之间进行选择。他们尽可以凭他们认为对情况合适的方式和程度来运用联邦原则……在少数事务中实行严格的联邦主义,或在所有的事务中实行修改过的联邦主义,或采取其他的变通办法。[107]

  

  三、美国体制的独特性——对联邦制“双重主权”的解读

  

  美国作为第一个现代联邦制国家,被奉为联邦制的经典和鼻祖,许多对联邦制的概念和特征描述也是基于对美国联邦制的观察。但是通过本文的比较,可以发现美国式的经典联邦制事实上是独特的,甚至在某种程度上是独一无二的。

  

  如前文所述,美国体制最显著的特点是具有两套平行的立法机构和行政机构。即在制定法律和执行法律上,美国体制中的联邦和州的两套机构是完全分离的。虽然联邦与州之间具有一部分管辖权重合的领域,但即使在这一领域,仍然是联邦的法律由联邦的机构执行,州的法律由州的机构执行。不仅如此,除了司法机关基于宪法的立场所能对州进行的控制之外,联邦的立法机关和行政机关对州的立法和行政不具有任何有强制力的控制权。

  

  这种体制使州的政府能力和自主地位得以完整地保持。无论是在州执行联邦法律的体制中,还是在州的行政机构“出借”给联邦作为联邦的下级机构执行联邦公务的体制中,都允许联邦政府部分使用州的政府能力来执行自身的政策,也因而使州在一定的范围内处于对联邦的从属地位。(点击此处阅读下一页)

  而联邦对州立法或行政进行的控制,则是对州决定自身事务能力的约束,这种权力的存在使联邦的决策中心能以自己的意图直接制约州的决策中心。而在美国体制中,这些制约和影响州自主能力的因素都不存在。

  

  能为这种体制提供确切说明的是进入九十年代之后联邦最高法院的两个判决,1992年的纽约州诉合众国案(New York v. United States)和1997年的普林兹诉合众国案(Prints v. United States)。[108]在纽约州诉合众国案中,最高法院认为国会不具备通过法律指令州的立法机构去从事某种管制,或直接命令州为联邦的管制目的服务的宪法权力。在普林兹诉合众国案中,最高法院认为联邦既不能指令州制定某项立法,也不能命令州的官员或地区机构执行联邦的管制方案,后者构成联邦对州行政官员的征用。换言之,联邦不能强制性地征用州的政府能力,剥夺州在公共政策决定上的最终(ultimate)权力。

  

  虽然有学者争辩说,在美国宪法制定的初期,建立联邦的机构执行联邦法律是基于对州的不信任而不是对州权的保护,[109]但美国体制确立之后,的确形成了对州的可靠的保护。在任何情况下,州都免于联邦的强制性指令,不论是州的立法机关还是行政机关都不能成为联邦指令的对象,联邦只能采用不构成直接强制的方式,来促使州采取联邦所期望的行动。

  

  在美国体制下,联邦对州所能采取的控制方式主要是国会的开支权和在联邦法律最高条款下的联邦优占,被分别称为“胡萝卜”和“大棒”。[110]联邦根据开支权,可以向州提供资金援助,并要求州在接受资金援助时接受所附加的条件,按照联邦的要求实施相应的计划。联邦也可以在州际贸易条款之下实行对州法律的优占,通过以联邦法律的优占作为后盾,迫使州考虑是否按照联邦的标准去管制有关的活动。最高法院认为,“通过两者中的任何一种方法,如同允许一州去服从联邦政策选择的其他合宪方法,一州的居民对本州是否应该服从的问题仍然保持最终决定。如果一州的居民认为联邦政策不符合地方利益,他们可以拒绝联邦资助。如果该州居民要求他们的政府,把注意力和资源投入不同于国会认为重要的问题,那么他们可以选择联邦政府——而非本州——来承担联邦指令调控的项目,并在州法未被优占的程度上,他们可以继续补充那个项目”。[111]换言之,联邦政府对州的控制必须是通过州的自愿选择发生作用的,它不同于联邦强制州贯彻自身的意图,也不同于联邦直接对州的决策进行否定,在这种自愿选择之中,州的自主性仍然能得以保持。

  

  可以发现,美国体制与本文所比较的大多数联邦体制都存在着不同。这种不同在于,在美国体制下,州包括组织地方政府在内的组织和运作自身政府机构的能力以及决定公共政策的最终权力受到彻底的保护。事实上,在美国体制下,州所受到的具有法律效力的约束只有联邦最高法院基于对宪法的解释所产生的约束。这与由联邦作为一方对州进行的控制在性质上是完全不同的。在前者,是由第三方以主权者的代言人的身份作出的约束,从理论上,这种约束是对双方同等存在的;
而在后者,是一个决策中心对另一个决策中心进行的直接控制。[112]在本文所涉及的十二国中,与美国体制严格相接近的实际只有澳大利亚。[113]但澳大利亚与美国也存在着不同。美国具有两套平行法院体制,虽然联邦最高法院要求州法院不能拒绝适用联邦的法律,[114]但却充分尊重州法院对州法案件的管辖权,[115]除涉及联邦问题的案件之外,不过问州法院管辖的案件;
而澳大利亚实行的是近一元化的司法体制,高等法院对于州法院管辖的案件都可以过问。此外,澳大利亚体制在修宪方式上最后出现了单一的主权者——人民;
而在美国体制的各个侧面,却找不到一个单一的主权者,尽管宪法被宣称为人民的产物,但事实上即使修正宪法的权力也是由联邦和州共同行使的。

  

  在按照一部严格体现契约因素的宪法组织起来的美国体制中,州的权力在宪法之下作为一完整而自足的权力体系而存在,州有权控制政府结构、分配行政责任,在没有被联邦优占的领域之内,自由地决定对何种事务进行管制、如何进行管制、管制到何种程度以及管制机构的结构和程序,并在合宪性控制之外排除其他的外来干预,甚至联邦对州的授权都是受到反对的。[116]这种体制彰显了联邦制下“州主权”的含义:即地区性政府具有自主组织和运作自身政府机构,保持对一定领域公共事务的最终决策权和不受外来干预的法律能力。

  

  在这里,不得不对“主权”作一笔顺带的提及。在布丹最初提出国家主权学说时,他所指的是在一个政治制度中存在着一个不受约束行使最高权力的政治实体。在每一个稳定的政体中都有一个主权的唯一所在,意味着在一个特定的国家中存在着某一个具体的“主权”实体——一个个人或一个紧密组织起来的团体。[117]戴雪则区分了法律主权和政治主权——法律主权是不受约束地制定法律的权力,政治主权是其意志应得到最终服从的团体——并认为英国的法律主权在于议会,政治主权在于选民。戴雪同时清晰地指出法律主权与成文宪法是不相容的,在成文宪法的国家,主权只存在于制宪会议或修改宪法的权力之中。他还进而指出成文宪法有一种阻挠主权力量使之不能自由运用的效果。[118]可以看出,无论布丹意义上的主权还是戴雪的法律主权在一个成文宪法的体制之下都是不能成立的,[119]因为在成文宪法的体制下,所有的国家权力都源于宪法并服从宪法,由一个特定的具体实体掌握的不受宪法约束的最高(立法)权力从理论上是不能存在的。

  

  使不受约束的最高权力概念与成文宪法得以相容的是人民主权理论。在人民主权理论之下,一方面,最高权力的所有者人民通过制定宪法来行使最高权力,另一方面,国家机构则从宪法接受权力并受到宪法的制约。通过把最高权力的保有者从一个具体的政治实体置换为一个抽象的集合体——人民,人民主权理论完成了主权概念与宪法的对接。[120]人民主权在证成成文宪法的正当性和优位性之后,便在有效宪法的支配下自我虚位化了,[121]而在由宪法所决定的国家权力体制中,布丹式的主权概念则转化为,在一个国家中有一个实体具有决定具体公共事务的最高权力,这种最高权是在宪法安排的权力体制中相对于其他实体而言的最高权。[122]

  

  由上述的简单描述,可以发现“主权”一词在使用中实际具有多种含义。而在述及联邦制的“双重主权”时,必须注意“主权”一词的确切所指。就通常所称的民族国家的“主权”而言,联邦制的地区性政府是不具备这种属性的,民族国家的主权是由作为整体的人民所掌握,并体现在制定宪法的权力之中。即使是在体现契约主义的美国宪法中,宪法仍然宣称是人民的产物。但就在国内相对于其他实体具有决定某些公共事务的最终性权力而言,联邦制下的地区性政府是具有这种权力的,只是在前面必须加上限定语:“在其自身的权限范围之内”和在“宪法的约束之下”。且这一限定语对于联邦政府的权力同样适用。换言之,联邦政府和地区性政府各自相对于对方具有某些决定公共事务的最终性权力,彼此在自身的权限范围内不被对方所决定,联邦制的“双重主权”应当在这一意义上加以理解。[123]

  

  但是并非所有的联邦体制都对地区性政府的“主权”提供充分的保护,即使是在美国式的对州的政府能力和决策权力提供高度保护的体制下,州的权力也有致命的缺陷,即州本身不能保持其权力的外围界限,并在这一点上陷于对联邦的依赖。[124]在二十世纪三十年代中期之后,国会一方面通过扩张管制州际贸易的权力优占州的立法领域,一方面发展了大量通过有条件财政援助促使州执行的计划,从而使美国的联邦主义进入合作联邦主义时代。“通过联邦关系中的合作概念,州和全国性政府被作为一个单一政府机制中的相互补充的部分,它们所有的权力都根据它们解决问题的能力致力于实现当前的政府目的”。[125]契约主义的宪法在社会需求面前没能阻止整个联邦结构向国家主义方向的演变。但由于宪法结构保护了州的政府能力不被联邦征用,因此,这种体制仍然为州提供了有利的条件。虽然联邦可以用立法优占来压缩州决策的领域,但由于联邦的法律必须由联邦自身执行,联邦优占事实上被施加了限制,国会在优占有关的管制领域时,必须考虑建立一套完整的联邦执行机构所需的成本。所以在大多数情况下,联邦更倾向于选择通过有条件财政援助来促使州承担联邦的管制项目,而州则可以在与联邦的讨价还价中争取尽可能多的财政援助和自由裁量权。[126]通过这种方式,美国的联邦主义逐渐向瑞士和德国式的联邦负责制定政策,州负责执行政策并在执行中具有自由裁量权的体制转化。[127]州的自主权力缩小了,但实际的功能没有减少。

  

  四、联邦制与单一制的异同比较

  

  前文的比较在展示了联邦制的多元性的同时,也显示了联邦制共同的制度特征。这一特征不在于联邦和地区性政府各有一套立法、行政和司法机构,而在于联邦制下的地区性政府具有一部分自主立法和自主行政的管辖领域。如前文所述,大多数联邦体制具有单一化或近一元化的司法体系,也有相当一部分体制没有发达的联邦行政体系,联邦的地区行政机构由州充任或联邦的法律执行主要由州完成。但是在所有的联邦制国家,地区性政府都有一个完全由自身立法和行政的管辖领域,[128]地区性政府在这一领域内行使权力,联邦不能干预或很少能够干预。同时,这一权力领域由宪法直接加以确定,在一般情况下,中央政府不能单方加以变更。

  

  这一制度特征揭示了联邦体制的实质是在两级政府之间进行公共政策最终决定权的划分。[129]这种划分的意图在于保证一国内对不同公共事务的最终决定分散在不同的政府作出。因此,对于权限范围之内的公共事务,地区性政府自主立法并自主决定其执行,从而具有对公共政策完整的决定权力。为了保证这一决策权力的独立性和完整性,地区性政府直接从宪法取得权力和相关的权力范围,由宪法决定或自身决定权力的组织和行使方式,并能参与宪法的有关修正。通过这样的制度安排,联邦制使两级政府在各自的权限范围之内具有相互不被对方所决定的法律地位。[130]

  

  对于联邦制这一本质的认识,有助于我们在对比之中进一步认识作为组织国家权力方式之一的单一制。

  

  在进入近代民族国家时期之后,单一制也已经历了一个较长时期的发展过程,并在其中发展出了多种形态。最单纯的单一制是狄龙规则描述下的单一制——地方政府是中央政府的造物——地方政府由中央政府所组建,并从中央政府取得权力。这种形式的单一制又具有两种不同的形态。在第一种形态下,地方政府不仅由中央政府所组建,并且作为中央政府的派出机构,在地方性事务上执行中央的指令。这种体制也即是托克维尔所称的“行政集权制”。[131]所有的政治决策——包括制定普遍性规则的最终决策,和制定个别性规则的执行决策——都通过层级式的官僚体制,通过层层汇报和指令的层层下达集中在中央做出。[132]法国在1982年地方分权改革前的体制类似于这种体制,通过中央政府任命的省长对地方民选机构的“托管”,[133]地方事务的决策权实际掌握在中央手中。这种单一制也可以称为绝对单一制,这种意义上的单一制与美国式的联邦制是截然对立的两极。

  

  第二种形态的单一制是地方自治式的单一制。在这种单一制下,虽然地方政府也由中央政府所创造,但地方政府一旦被中央的法律所创造后,就具有独立于中央政府的法律实体地位,并就地方性的公共事务享有自治权。这种自治权的实质,是地方政府就自治事务享有行政决策上的最终决定权。如前文所述及的奥地利的乡镇,在执行国家事务时服从联邦或州行政机关的指令,在地方自治事务上则独立于联邦和州的行政机关。地方自治单一制的典型是英国,地方政府在自治权限范围内具有行政上的决定权和有限的制定普遍性规范的权力。换言之,在地方自治单一制下,在个别性规范的创造上是分权的(凯尔森意义上的动态分权),而在普遍性规范的创造上,由于地方立法必须包含中央法律的一般原则并对之加以具体化,因此,只能是一种不完全的分权。

  

  地方自治单一制与联邦制之间的区别仍然是明显的。在地方自治单一制下,地方政府仍是中央政府的造物,在权力来源上依赖于中央政府。同时,与联邦制下两级政府间就整个国家的公共事务决策权进行划分不同,地方政府的自治权限一般仅限于与地方公共事务有密切关联的事项。(点击此处阅读下一页)

  换言之,在地方自治单一制下,地方政府所具有的仅是对与自身密切相关的公共事务的行政决定权以及一部分由行政权派生的普遍性规则制定权。但是,地方分权的单一制可以避免绝对单一制下所有决策事无巨细都由中央政府做出的“行政集权”,从而具有一定的与联邦制下权力分散相类似的效果。[134]

  

  这两种形态的单一制都是较早期的单一制,随着社会发展和宪政实践的不断丰富,单一制也在不断演进。最明显的演进之一是单一制的宪法也开始纳入对地方政府的规定。如日本、韩国等亚洲国家二战后的宪法和荷兰、葡萄牙等欧洲国家在进入八十年代后修订的宪法。这些国家的宪法或多或少地规定了地方政府的自治地位和法律权力,如制定普遍性规则的权力等。宪法因素的引入使地方自治发生了一些变化。在传统的地方自治单一制下,地方政府的自治地位从理论上是依赖于中央的善意而存在的;
[135]而在地方政府进入宪法的情况下,虽然中央仍能决定地方政府的具体组织和权限,但地方政府的自治地位不完全依赖于中央。虽然大多数单一制国家的宪法最后都由中央议会通过特殊的程序进行修改,但毕竟修宪权作为主权性质的权力是超越于中央议会的普通立法权之上的,因此,地方政府的地位一旦进入宪法就不再完全取决于中央。

  

  在最近的几十年里,单一制的另一个动向是出现了所谓的“大区化”单一制国家,最典型的是的70年代改革后的意大利和 1975年宪法改革后的西班牙。[136]这两国体制的特点是通过宪法在中央政府和大区政府之间就整个国家的公共事务划分立法权。[137]由于立法权是对公共事务的最终性的决定权力,因此,在中央政府和大区政府之间划分的是对整个国家公共政策的最终决定权。但另一方面,最终确定大区政府权力的自治宪章是在大区议会通过后作为中央议会的法律而颁布的,并且中央议会可以单方面修改宪法。

  

  有的学者认为西班牙和意大利具有联邦化的倾向,[138]的确,当单一制下地方政府的最终性决定权一旦从制定个别性规范的行政权扩大到制定普遍性规范的立法权,这个体制就带上了一定的分配公共政策最终决定权的联邦主义色彩。但当地方政府的权力从形式上又由中央政府的法律决定时,从根本上的单一制本色仍被保留着。彻底的联邦主义不仅要求中央政府与地区性政府之间的权力划分,而且要求这种权力具有足够的独立性,不能来自对方或被对方所否定、更改。

  

  更为有趣的是1996年的南非共和国宪法。这部在其他方面完全按照联邦主义设计的宪法,[139]在一个关键问题上采用了截然相反的做法:宪法列举了中央与省的共同(concurrent)立法权和省的专有(exclusive)立法权,而没有列举中央的权力。这与一般联邦宪法的做法背道而驰,因为联邦制宪法的基本要义是对中央政府的限权。用联邦主义的其他标准来衡量,南非宪法是一部联邦宪法,而按照权力来源理论,它又将是一部单一制的宪法,因为中央政府授出一部分权力,没有授出的权力由自己保留。

  

  显然的,联邦制和单一制在边缘上都已经出现了一定的模糊化,任何一种试图用一种标准区分联邦制和单一制的尝试都会遇到不可克服的困难。当联邦制越来越多地采用具有统属性的方式组织其国家权力时,另一端的单一制则在不断地增强地方分权化。一方面是联邦制结合了单一制的特点,另一方面则是单一制包容了联邦主义的因素。联邦制与单一制已不再是截然对立的两极,而成为你中有我、我中有你,“单一制与联邦制之间的差别只是程度上的,不是二元对立的”,[140]在某些国家甚至已出现了两者完全融合的趋势,这再一次验证了伯尔曼所说的,我们身处一个综合的时代,一个超越“非此即彼”的时代。

  

  笔者认为有两个因素或许可以解释联邦制和单一制何以出现彼此不断靠拢的趋势。第一个因素是出于现代国家有效治理的需要,第二个因素是宪法在组织国家结构方面的功能日益显著。

  

  如果说单一制代表了国家整体对于各个区域单位的统治属性,联邦制代表了权力的分散和区域单位的自主性,则一个现代国家的有效治理需要这两种因素的综合。一个现代国家既需要国家的一体性以促进不同地区之间的交往和人民福利的平等,也需要地区的分权化和自主性带来的民主和效率的统一。在国家职能日益庞杂的情况下,地方分权化较之于层级式的官僚体制可以极大减轻对中央政府国家能力的压力。通过地方分权化,既可以通过功能的分散达到对各个区域的有效治理,又不至于为维持中央集权而减慢社会进步的步伐。这或许也是适度的联邦主义尤其对疆域辽阔的现代国家富有吸引力的原因之一。

  

  另一个因素是现代宪法在组织国家结构中的功能日益彰显。现代第一个联邦制国家——美国——同时也是第一个具有现代意义的成文宪法的国家;
与之相应的,早期的学者多是在不具备宪法因素的背景下,对单一制和联邦制进行研究,并由此得出两者的差异。关于联邦制和单一制的权力来源理论就是其中之一。[141]在成文宪法尚不普及的情况下,权力来源理论是一种有效的理论解释模式。尤其在早期的联邦制宪法多由契约因素主导,单一制宪法又大多不规定地方政府的情况下,权力来源理论具有现实的说服力。但随着成文宪法的普及,以及现代国家对理性治理方式的追求,[142]单一制国家也越来越多地从宪法只规定中央政府的权力结构走向通过宪法全面规制中央与地方关系,通过宪法对中央与地方关系的规制实现中央与地方关系的法治化是实现国家治理方式理性化的一个重要环节。[143]随着戴雪把宪法的至尊性作为联邦制特性的时代的终结,[144]成文宪法日益对国家权力体系发挥全面的规制作用,联邦制与单一制的区别也日益相对化。

  

  在一个交往和融合日趋紧密的世界中,在一个国际“社会”日益形成和壮大的时代,单一制和联邦制也如同这个世界的其他事物一样,在不断地彼此吸收和相互融合。毕竟,一种制度的发展是基于人的需要,而不是将人的需要削足适履式地去符合制度模型。也因如此,联邦制和单一制这两种国家权力的组织形式也在不断的演进中显示出张力和开放性。

  

  结语:对中国问题的若干启示

  

  他山之石,可以攻玉,对联邦制分权结构的比较研究,对我国中央 与地方关系的组织也有着有益的启示。这一问题已将是另一个研究的开始,但在本文的结语,作为对引言中所提出的问题的回应,笔者试图在此提出对中国问题的若干初步的思考:

  

  首先,笔者认为,在我国国家结构的组织上,可以适度地采纳联邦主义因素。本文的比较研究显示,联邦制并不排斥单一制下的统属因素,单一制也不排斥适度的联邦主义因素。尤其在我国这样一个地域辽阔的大国,适度的联邦主义因素的引入,将有助于实现更加有效的政府治理。[145]通过一部分政府功能的下放,地方性的公共产品由地方政府提供,中央政府则可以致全力于全国性的重要事务。事实上,在我国的国家结构中,已经有了初露端倪的分权化趋向。例如,中央与地方之间的分税制,义务教育经费在各级政府间的分担,海关、银行、工商、技监以及劳动安全部门的垂直管理等。最近的例子是2001年11月的国家计委审批改革,国家计委第一批取消审批的五大类投资项目都与中央与地方的分权有关。[146]而《立法法》对地方立法权的规定也在一定程度上肯定了地方分权,《立法法》关于地方政府就“地方性事务”具有立法权的规定和地方政府先行立法权的规定都是一种对地方分权的肯认。[147]

  

  笔者认为,在此基础上,通过逐步明确各级地方政府的“地方性事务”的范围以及完善政府间财政关系,[148]我国可以逐步地建立起一种中央集权和地方分权适度结合的体制。在具体的制度选择上,德国式的中央负责最终决策,区域性政府负责执行并伴有较大的自由裁量权的体制对于我国具有较大的借鉴意义。可以尝试一种地方政府具有较小的立法权,但具有较大的行政决定权的体制,既使全局性事务的决策权集中在中央又使地方政府可以因地制宜地执行。同时,也可以改变我国长期以来依靠自上而下的行政命令维系行政体制运转的局面,使中央与地方的关系真正奠基在法治化的轨迹之上。

  

  事实上,香港和澳门特别行政区的制度已在我国的国家结构中注入了一定的联邦主义因素。在特别行政区政府和中央政府之间存在着公共事务最终决定权的分享,特别行政区具有基本法约束下的独立的立法权、行政权和司法终审权以及征税权力,权力范围和完整性甚至超过一般的联邦制下的区域性政府。为了解决在中国国情下的特殊问题,国家结构是可以具有变通性的。[149]在未来,为了解决两岸的和平统一问题,也可以考虑给联邦原则更大的适用空间,采纳一定程度的联邦原则并不意味着任何对地区性政府曾具有主权国家地位的承认,只是意味着在一个统一的主权之下,给予地区性政府受到高度保障的自主决定权。

  

  其次,本文的比较研究还显示,联邦制的司法体系具有维护联邦制法秩序统一性和监控地区性政府行为的重要功能。司法体系的这两项功能对于单一制也是举足轻重的。法院作为创造最终性个别规范的机构,对于一国法律体系的整合具有重要的作用。同时,通过司法系统实现对地方政府行为的控制,也是中央与地方关系法治化的内在要求。只有将中央行政机构以指令方式对地方政府的控制部分地转换为双方在司法系统中基于对法规范的尊重而展开的理性对话,中央与地方关系的法治化和理性化方有存在的空间。这要求单一制的法院必须是代表国家整体的法院。

  

  反观我国的司法体系,在法院的组织上存在着严重的地方化倾向,[150]司法体系对地方政府行为的监控无从谈起。同时,缺乏中央上诉法院的二审终审体制使得绝大部分对法律的最终性适用解释分散在各地的中院或高院作出,这意味着我国在个别性规范的创造上是高度分权的,没有一个在全国范围内制定最终的个别性规范的权威。[151]这种状况不仅使地方性的法规范得不到应有的协调,并且导致全国性法律在各个地区的个别性规范的创造上也各不相同。即使在我国的地方立法必须包含中央法律的一般原则的单一体制下,这种状况也仍然会极大地损害法秩序内在的和谐和一致性。

  

  我国作为单一制国家的法制统一是学界多年来关心的问题,但学界关注的焦点始终在立法权的分配上,认为是立法权的分散导致了政出多门,而忽略了我国的司法体制不仅没有对法秩序的统一性起应有的整合功能,反而加剧了法体系的不一致性。[152]事实上,从联邦制组织国家结构的实践来看,通过司法体系的功能,一个立法权分散的法律体系完全可以实现其内在的一致性。反之,如果司法体系不能承载此种功能,则即使在一个立法权完全一元化的法律体系中,也仍然可能出现实际中的多元法秩序以及彼此间的冲突。毕竟,普遍性的法规范是通过个别性的法规范最终发生作用的,法律文本表面上的一致不等于法秩序真正的一致性。

  

  笔者认为,无论是否在我国的国家结构中引入联邦主义因素,重塑我国的司法体制,使司法体制对国家结构承载起应有的功能都是十分重要的。在司法体制能够承载上述功能之前,我国依靠行政命令来维系行政体制运转的局面不可能得到真正的改变,中央与地方关系也不可能真正开启法治化和理性化的空间。

  

  再次,这一联邦制的比较研究可以给我们的另一个启示是:一个国家内部的社会交往对于一个国家的重要性。美国等早期联邦制国家从二元联邦制到合作联邦制的发展过程,一方面显示了中央政府职能在现代社会中的不断上升,另一方面也是国家内部频繁交往的结果。由于国家内部不同区域间人民的不断交往,狭隘的地区观念不断被打破,对赖以交往的规则的一致性程度的要求也越来越高,最终导致多元的法秩序日益趋向一致性。因此,在某种程度上,法秩序一致性的提高只是一种结果,它反映了一个社会本身的同质化程度越来越高,而这种社会同质性程度的提高不是依靠中央集权实现的,而是依靠不断的社会交往实现的。事实上,“二元联邦主义”的美国传统体制也被称为“贸易共和”,联邦政府早期的几乎所有活动都旨在促进贸易,[153]而贸易的实质是一种社会交往,一种有效的社会交往。通过促进社会交往,联邦政府不仅显著地扩大了自身的影响,并且成功地使美国从一个州权盛行的有限联合体,成为一个公民认同程度很高内部结合紧密的现代国家。

  

  笔者认为,这一原理对于单一制国家也同样适用。诚如麦迪逊所言,公民之间的不断交往,会增进彼此间的了解,有助于法律和习惯的普遍同化。维系一个国家一体性和法秩序统一性的真正力量莫过于人民之间的频繁交往、相互了解和彼此认同。(点击此处阅读下一页)

  而在我们的单一制国家,要真正促进国家内部的整合,促进国家一体性程度的提高,也必须促进各地区公民之间的不断交往,拆除人为设置的壁垒,唯其如此,才能增进国家长久的安定和统一。

  

  我国的中央与地方关系尚在不断调整的过程中,如何根据我国的国情建设最合理的中央与地方关系,还需要学界对于国家结构的持久而深入的研究。本文意图以此初步的研究抛砖引玉,倘若能得到学界对此的批评,笔者之愿足矣!

  

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  * 厦门大学法律系讲师,北京大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生。

  

  本文的初稿曾提交在苏州举行的2001年宪法学年会,嗣后作了较大的修改。在苏州年会上,笔者曾得到香港城市大学法学院的朱国斌先生和清华大学法学院的王振民先生对文中若干问题所作的有益的提醒,在此谨致谢意。也感谢我的同事厦门大学法学院的李琦先生对本文初稿的评阅。尤为需要感谢的是北京大学法学院的沈岿先生和劳东燕女士。沈岿先生先后对本文作了两次评阅,并对文章提出了中肯的意见,促使本文得以较大地完善。真诚的批评和真诚的赞美是一样难得的,因此笔者表示由衷的感谢。劳东燕女士的鼓励和评论意见则使本文得以最后完成,从大学时代延续至今的友情始终是一种精神上的财富和支撑。尚需要感谢的还有匿名评审人对本文的富有启发性的评论。我的朋友黎敏、陈鑫和金锦萍则以她们的慷慨为本文的写作提供了物质上的便利和支持。

  

  由于本文涉及到对十二个联邦制国家的比较,笔者虽已竭尽绵力,但资料上的错误仍恐在所难免。文中所有的错误和不足概由作者本人承担,并真诚希望能得到学界同仁的批评。

  

  [1] 参见笔者的硕士学位论文:《论我国单一制下的地方立法相对分权》(华东政法学院,1999),发表于《厦门大学法律评论》第一卷第一期(2001),页1。

  

  [2] 在这方面,最近的有代表性的表述为“单一制国家的地方行政区是中央根据管理的需要划分建立的,地方享有的权力,不是本身固有的,是中央授予的,中央对地方享有完全的主权,对外由中央政府统一代表国家行使主权……联邦制是两个或两个以上主权国联合而成的国家结构形式。联邦的成员邦本是主权国,它们在组成联邦时,各自将主权的一部分交给联邦行使,其余权力保留在自己手里。在联邦制下,联邦(中央)和各成员邦(地方)都享有主权,都有自己的宪法。中央和地方的权限划分由联邦宪法规定,凡宪法没有规定属于中央的权力,都属于地方的权力”。乔晓阳主编:《立法法讲话》,北京,中国民主法制出版社,2000年,页9。

  

  [3] 如有学者认为,单一制国家的立法权是主权的表征,具有不可分性(蔡定剑:“立法权与立法权限”,载《法学研究》1993年第5期,页3);
以列举的方式划分中央与地方的权限“违背世界上单一制国家的宪法实践和宪法规律”(王磊:“论我国单一制的法的内涵”,载《中外法学》1997年第6期,页52);
“分权限立法理论……是对立法体制的误导”(戚渊:“市场经济与宪法学研究的深化”(下),载《天津社会科学》1996年第2期,页100)等等,这些观点的潜台词仍然是联邦制的“双重主权”。

  

  [4] 如认为联邦制下联邦和成员单位通过宪法划分权力,各有自己的立法机关、中央政府系统、司法系统和宪法体系(董和平、韩大元、李树忠:《宪法学》,北京:法律出版社,2000年,页219);
成员单位有自主组织权,中央参政权(同前注3,王磊文);
以及公民有双重国籍等。

  

  [5] 本文选择这些国家作为比较的对象是基于几个方面的考虑:首先,笔者的指导思想是对写作当时现实存在并运作的联邦体制进行考察,因此本文原则上选择现存的联邦制国家,并依据写作当时各国的现行宪法作为比较的根据;
其次,考虑在地域上覆盖到各个大洲,由于国内尚无对非洲宪法的中文译介,因此没有纳入非洲的联邦制国家;
再次,考虑时间上的先后因素,既要有较早期的联邦制宪法(如1853年的阿根廷宪法),又要有较晚近的联邦制宪法(如1993年的俄罗斯宪法)。在这些因素之外,各联邦制国家的分权程度和典型性也是笔者在选择比较对象时所考虑的重要因素。如美国、瑞士、加拿大和澳大利亚是学者公认最典型的联邦制国家,联邦原则起作用的空间最大,因此,笔者将这四国都纳入比较的范围;
德国宪法虽然被一部分学者称为准联邦制的宪法,但却是二战之后运作得较为成功的联邦制宪法,它所确立的立法权力中央集权化与地方行政管理相调节的制度甚至有成为联邦制演变的趋势之势,同时,学者认为在这种体制下州也受到可靠的宪法保护,因此德国及与其体制相近的奥地利也纳入本文的比较;
印度宪法也被称为准联邦制的宪法,宪法所体现的中央集权程度较高,但仍在一定程度上体现了联邦主义原则,并在政治实践中贯彻了这些方面,因此,印度宪法及与之相近的马来西亚宪法也作为本文比较的对象。选择两个南美国家巴西和委内瑞拉则是因为南美国家的体制较少进入中国学者的视野。

  

  在此,必须为本文立场作一说明的是,笔者对于联邦体制的选择并非仅仅基于简单的国名,并非一个国家自称为联邦制国家就将其纳入比较的范围,笔者在对比较对象的选择中遵循了体现最低限度联邦原则的要求,即通过宪法在两级政府之间直接划分最高权(最终性的立法权)。因此,有些国家,如缅甸,虽然其宪法自称为联邦制国家,但立法权是完全一元化的,笔者并未将其列为比较的对象。再如前苏联,虽然宪法规定了联盟关系,甚至各加盟共和国的退出权,但宪法没有确立最基本的分权关系(在计划体制下也不可能成立分权关系),因此笔者也不会将其作为比较的对象(另一个原因是前苏联已不是现存体制)。

  

  本文评审人在评审意见中反复提示联邦制是一种理论模式,将离理论定义太远的联邦制国家纳入比较之中是否会有损联邦制的纯洁性。但在笔者看来,联邦制首先不是一种理论模式,而是一种用以组织国家权力的方式。现实中用于组织国家权力的方式是服务于特定国情之下的制度的有效性,因此,自然不可能满足和受约束于理论的纯洁性。实证层面上的宪法首先是制度和日本成人电影。本文比较研究的目的也不是为了验证联邦制的理论形态,而是希图为本国的制度实践中可能的改良作一些智识上的积累。事实上,如果严格按照理论定义,可能只有美国、澳大利亚和瑞士符合联邦制的条件,甚至加拿大宪法都称不上一部严格意义上的联邦宪法(可参见[英]惠尔:《联邦政府》,傅会仁等译,香港:商务印书馆有限公司,1991年,页21—35);
但正是因为大量不严格的联邦制以及联邦制与单一制的中间形态的存在,才使得我们可能的制度革新具有了想象和创新的空间。

  

  由于本文的写作始于1998-1999年间,因此,本文的比较所依据的原则上是这些联邦制国家在1998年当时生效的宪法,分别为:美国1787年宪法,瑞士1874年宪法,澳大利亚1900年宪法,德国1949年基本法,加拿大1867年北美法案、1992年宪法法,奥地利1920年宪法(1929年修订),俄罗斯1993年宪法,阿根廷1853年宪法,委内瑞拉1961年宪法,马来西亚1957年宪法(1984年修正),印度1949年宪法。加拿大宪法的中文资料来源于储建国:《当代各国政治体制——加拿大》(兰州:兰州大学出版社,1998年)一书的附录,其余国家宪法的中文资料来源于姜士林主编:《世界宪法全书》(青岛:青岛出版社,1997年)。其中,美国宪法、德国基本法、加拿大北美法案、俄罗斯宪法和委内瑞拉宪法的部分条款核对过桃花色综合影院本,桃花色综合影院本资料来源:Http://www.richmond.edu。唯一未使用当时有效宪法的例外是巴西,巴西在1998年时的有效宪法是1988年宪法,文中采用的是1969年宪法,因为国内仅有1969年宪法的中文本(见于前揭姜士林书)。此外,到目前为止,瑞士现行宪法为1999年宪法,委内瑞拉现行宪法为1999年宪法,文中采用的已非现行宪法,其余国家的宪法仍为现行宪法。

  进入二十世纪的后半期之后,联邦制国家的数目有了大量的增长,当前联邦制国家的具体数目未有确切的统计,学者间根据不同的标准得出的结论可能会有所出入,但大体上可以确定的有二十几个,本文选取了其中的十二个,希望用一定的数量来支持结论的可靠性。

  [6] 这可以认为是联邦制的制度层面,在观念层面上,联邦制是多样性和一体性的并存。

  [7] 在联邦制宪法对立法权的规定上,如果宪法措辞采用“立法权”的分配,则在这些国家都存在着立法权与行政权在分配上的不一致,即在某些事项上会出现联邦立法由州执行的情况;
反之,如宪法措辞采用“权力”或“职权”的分配,则这些国家立法权与行政权的分配大体上是一致的(参见下文“联邦制下行政权的分配”),“权力”一词包含了立法权与行政权两者;
同时,各国宪法对于剩余权力的规定,都是将“权力”作为包含立法权与行政权的整体。由于在将立法权与行政权两者作为一个整体进行概括性分配时,立法权作为对公共事务的决定权力是占主导方面的,因此本文以下为了行文的方便,也用“权力”一词来指代将立法权与行政权作为整体分配时的立法权,而并非将州的立法权与州的权力两者混同。

  [8] 在美国和瑞士,从宪法的表面文义中,几乎找不到联邦制定民事、刑事、劳动、社会保障以及文教、体育和卫生等方面法律的权力。澳洲宪法列举的联邦管辖权要宽一些,还包括结婚和离婚、罪犯的收容监禁以及残疾抚恤和养老金等事项。

  瑞士1999年制定的新宪法已显著扩充了联邦的权力,民事、刑事、民事诉讼和刑事诉讼等方面的立法权都已属于联邦的权力范围。

  [9] 这方面可能存在的一个例外是巴西,巴西宪法的规定有些模棱两可。见巴西宪法第八条第十七款、第十三条第九款第一项。

  

  [10] 如美国宪法中明确禁止州行使的权力有不得订立条约、同盟或联盟,不得铸造货币等;
从性质上属于联邦专有的权力有战争权、制定全国统一的归化条例等;
属于联邦与州共有的权力有征税权、借款权、为公共福利开支的权力等。管制州际贸易的权力也是一种共有权力。汉密尔顿在讨论宪法授予联邦的权力与州权力之间的关系时就明确指出“在某些情况下需要一种同时存在的权限”,宪法专门授予给联邦的权力只在三种情况下存在“在宪法明文规定授予联邦专有权的地方;
宪法在某些情况下授予联邦一种权力,在另一种情况下,却禁止各州行使同样权力;
宪法授予联邦一种权力,而这种权力是与各州的类似权力绝对和完全矛盾而且不相容的地方”。《联邦党人文集》,第三十二篇,程逢如、在汉、舒逊译,北京:商务印书馆,1980年,页154—157。

  

  有学者把美国联邦与州的权力划分分为:联邦的权力、州的权力、联邦的专有权力、州的专有权力、禁止联邦行使的权力、禁止州行使的权力、联邦与州的共有权力和保留权力(杨百揆编:《现代西方国家政治体制研究》,北京:春秋出版社,1988年,页403——405)。美国学者通常将两者的权力划分概括为:联邦的授予权力、州的保留权力、两者的共同权力、禁止联邦行使的权力、禁止州行使的权力;
有的还加上对联邦和州都禁止行使的权力。

  [11] 在共同权力领域,尤其是对州际贸易的管制领域,州法受到较多的限制,州不得利用这方面的权力制定对外州带有歧视性的地方保护主义的立法。参见[美]杰罗姆•巴伦、托马斯•迪恩斯:《美国宪法概论》,刘瑞祥等译,北京:中国社会科学出版社,1995年,页59——71;
张敏、张千帆:“以中央制约地方:论美国联邦宪法中‘州际贸易条款’的‘潜伏效应’”,载《南京大学法律评论》1999年春季号,页216。关于联邦优占,也可参见王名扬:《美国行政法》(上),北京:中国法制出版社,1995年,页81—86。

  [12] 见俄罗斯宪法第七十一条、第七十二条,德国基本法第七十三条、第七十四条,奥地利宪法第十条。

  [13] 德国基本法第七十二条第二款规定,在共同立法范围内“ 联邦在需要联邦立法的事项的范围内,基于下列理由有立法权:1、个别州的立法不能作有效规定,或2、如果某一事项由州的法律规定,势将损害其他各州或全体人民的利益,或3、为在超越一州地域界限的范围内维持法律上或经济上的统一,(点击此处阅读下一页)

  特别是维持生活条件的统一,需要作出这种规定”。

  [14] 德国基本法第九十一条(甲)。

  [15] 如农业、移民、养老金和省内的非再生资源、森林产品及电力能量向他省的输出等。此外,《北美法案》对省的立法采用了“exclusive”的措辞,但实际对省内教育方面的立法权不是排他的,因为联邦有保护各省内的少数族裔受教育权的权力(《北美法案》第九十三条),这与加拿大的双语文化有关。

  

  [16]《北美法案》体现的权力优势是倾向于联邦的。在加拿大建国初期,联邦的缔造者们倾向于建立一个中央政府的权力优于省权的联邦,这一想法在北美法案中得到了体现。但加拿大的政治实践却出现了相反的趋势,由于包括英国枢密院在内的法院对省权的支持和各省领导人的政治努力,省权比较强大。See Wayne C. Thompson, Canada 1993, Washington, D.C.: Stryker-Post Publications, 1993, P78.也可参见前注5,储建国书,页56—71。

  [17] 委内瑞拉宪法第十七条第七项。

  [18] 委内瑞拉宪法第十七条规定了七项州的职权,这七项职权是:“(1)依照本宪法组织它的政权;
(2)按照本宪法和国家法律组织它的自治区和其他地方实体,以及它们的行政和领土的区划;
(3)按照本宪法和第二百二十九和二百三十五条的规定,处理它的财产和支出由宪法所分派的以及属于它的其他岁入;
(4) 组织城镇和乡村警务并在地方管辖权权限以内决定这一职务的各个部门;
(6)处理第一百三十七条授权处理的事项;
(7)依照本宪法一切不属于国家的或地方的管辖权的事项”。

  

  [19] 类似的情况还有奥地利。奥地利1948年的《财政宪法》将划定联邦和州在税收立法和管理事务上的权限赋予联邦议会。可参见龚常、幽野:《奥地利国家机构与官员制度》,北京:人民出版社,1985年,页55。瑞士宪法第三十一条(三)也规定“联邦可在其立法权限内,允许各州就一些勿需联邦出面立法但各州又尚无立法权限的事项制订条例”。

  

  [20] 此处所指的联邦对地区性政府的控制是指联邦的立法或行政机关对地区性政府作出的具有法律强制力的控制。下文联邦对地区性政府行政权的控制同此。

  

  [21] 加拿大联邦对省法案的否定是使一已生效的省法案失去效力,对省法案的保留则是使一尚未生效的省法案不能生效。前一种权力在1867至1943年间使用过112次,后一种权力在1867至1961年间使用过70次。参见[法]若埃尔-伯努瓦•德•奥诺里奥:“加拿大和魁北克之间的宪法争端”,辜勤华译,载《外国法译丛》1985年第4期。

  

  [22] 马来西亚宪法第七十六条规定“议会在一定情况下有权为州制定法律”,议会“为履行联邦同其他国家所缔结的任何条约、协约或协定,或为履行联邦为其成员国的国际组织的任何决议;
为促成两州或多州间的法律的统一;
应任何州立法议会的请求”可以就州管辖的任何事项制定法律。议会为促成两州或多州间的法律的统一以及应州立法议会的请求所制定的法律须经州立法机关立法采纳,始能在该州生效,此后视为州法律。但议会为统一法律和政策,就土地和地方政府等事项的立法,则不受上述的限制。

  

  [23]《北美法案》规定联邦为统一安大略、新斯科舍和新不伦瑞克三省的财产、公民权利和法院程序可以就这些事项制定法律,但有关的法律必须被各省立法采纳才能在各省生效。德国基本法规定防御状态期间,联邦的立法权可以扩大到各州的立法事项,但这些法律需要联邦参议院的同意。

  [24] 但有学者指出加拿大在刑事法领域是由联邦立法州执行的。See Ronald l. Watts, Comparative Federal System, Kinston: Queen’s University and the McGill-Queen’s University Press, 1999, p.37.

  [25] 也有学者将瑞士的行政事务分成四类,参见王建邦:《瑞士政府机构与公务员制度》,北京:人民出版社,1984年,页46。

  [26] 联邦的行政事务主要包括外交、国防、武装力量、联邦财政、联邦铁路、联邦邮政、联邦水路和航运、金融货币银行、情报和刑事警察等。德国基本法第八十七条至第八十九条。

  [27] 有学者认为,州依据基本法第八十五条的行政,虽然名为联邦委托执行实际仍是州的行政,只不过联邦享有更强的参与机会。[德]哈特穆特•毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,北京:法律出版社,2000年,页525。

  [28] 同前注19,页24。

  [29] 在对南美国家比较中的困境是缺乏可资佐证的资料,尤其是巴西和委内瑞拉两国。此处委内瑞拉的行政体制从宪法的规定上似乎存在一体化的倾向,由州的机构来执行联邦的法律;
但究竟是否如此,还需有关的资料加以佐证。

  [30] 在第三种情况下,严格来说是地区性政府代行联邦的行政,行政权本身是联邦的而非州的。

  [31] 但1976年军政府掌权后,省长由联邦任命,并通过内政部长与联邦保持联系。可参见袁兴昌:《阿根廷政府机构与人事制度》,北京:人民出版社,1984年,页36。

  [32] 巴西宪法第十条规定,为了维护国家完整;
击退外国入侵或一州对另一州的入侵;
制止在州的公共权力机关中秩序的混乱,或消除这种混乱造成的威胁或其中的腐败现象;
确保州权力机关的任何一方能自由行使职权;
整顿州财政;
强制执行联邦法律、命令或司法决定以及要求州遵守若干原则,联邦可对州进行干预。

  [33] 奥地利的州政府实行集体负责制,重大决策由州政府成员集体作出,每个州政府成员就其主管业务向州议会负责,在执行联邦公务时才接受州长指令。地区公署的专员在执行州的公务时,也受州政府主管委员领导,在执行联邦公务时,才只对州长负责。可参见前注19,页47—51。

  [34] 董礼胜:《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》,北京:中国政法大学出版社,2000年,页390。

  [35] 印度的邦长也是名义行政首脑。

  [36] 在1962年中印边境冲突期间,印度政府实施了持续六年的紧急状态。

  [37] 印度宪法第三百五十六条、第三百六十五条。

  [38] 对于农业和林业方面的专业建议,州的官员必须采纳。其他建议的法律效力如何尚无资料佐证。

  [39] 马来西亚宪法第九十四条第三项。

  [40] 王世杰、钱端升:《比较宪法》,北京:中国政法大学出版社,1997年,页321—322。

  

  [41] 需要注意的是,尽管有学者把德国的州对联邦法律的两种不同形式的执行都作为州的行政权,但这两种执行在性质上仍是有不同的。基本法第八十三条规定的执行是将联邦法律的执行完全作为州的职权,因此执行费用由州承担,联邦仅具有合法性监督权;
基本法第八十五条规定的执行实际是将联邦的事务委任给作为整体的州执行,因此联邦承担执行的费用,并享有合法性监督权和合目的性监督权。后者类似于我国台湾学者所称的“团体委任事务”。而由州的行政机构作为联邦的行政机构执行联邦公务,则类似于台湾学者所称的“机关外借”。参见许宗力:“论国家对地方的自治监督”,载许宗力:《法与国家权力》,台北:月旦出版社股份有限公司,1993年,页358——359。

  [42] 在最近的关于联邦制的著作中,仍把平行法院体系作为联邦制的特征。参见王丽萍:《联邦制与世界秩序》,北京:北京大学出版社,页23。

  [43] 参见宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,北京:中国政法大学出版社,1998年, 页97—107。

  

  [44] 美国宪法确立的联邦司法管辖权是基于两个方面的因素,一个方面是所争议的问题的性质,即案件是由联邦宪法、法律或条约(包括海事法)所引起的,称为“联邦问题”管辖权;
另一个方面是当事人的性质,即案件影响到外国大使、公使和领事,或以美国或其一州为争议的一方当事人,或争议的双方为不同的州的公民,或争议的一方是外国公民,称为“多样性”(diversity)管辖权。可参见[美]卡尔威因·帕尔德森:《美国宪法释义》,徐卫东、吴新平译,北京:华夏出版社,1989年,页144。

  

  [45] 联邦最高法院要求州的判决具有“充分而独立”的州法理由,如果州法院不能清晰地表明它的判决意见是基于真正的单独、充分和独立(separate,adequate,and independent)的州法理由,而援引了联邦的宪法、法律和判例,最高法院将认为这是一个有关“联邦问题”的案件。See John E. Nowak, and Ronald D. Rotunda, Constitutional Law, ST. Paul: West Publishing Co, 1995, P91—97.

  

  [46] 阿根廷宪法第一百条确立的联邦司法管辖权与美国的联邦管辖权极为相似,包括涉及宪法、法律和条约的案件,涉及海事管辖权的案件,涉及外国大使、公使和领事的案件,国家为一方当事人的案件,涉及两省以上的省际案件,一省与他省居民之间的案件,不同省居民间的案件和涉及外国人的案件。

  

  [47] 上海社会科学院法学研究所编译室编译:《各国宪政制度和民商法要览》美洲•大洋洲分册,北京:法律出版社,1986年,页6—7。

  [48] 薛厉廉:《澳大利亚政府机构与文官制度》,北京:人民出版社1986年版,页59—62。

  [49] 澳大利亚宪法第七十七条第三项规定议会得制定法律,将属于联邦的管辖权授予州法院;
第七十三条第二项规定高等法院对于其他任何联邦法院、行使联邦管辖权的法院、州最高法院或在联邦成立前判决可以上诉到枢密院的其他任何州法院的判决有上诉管辖权。也可参见上海社会科学院法学研究所编译室编译:《各国宪政制度和民商法要览》美洲•大洋洲分册,北京:法律出版社,1986年,页383。

  

  [50] 参见前注25,页36—38。

  [51] 德国基本法第九十五条。也可参见前注43,页135。

  [52] 因为基本法规定,法院的组织和诉讼程序是联邦和州的共同立法事项。见德国基本法第七十四条第一项。

  [53] 有学者认为巴西发展了类似美国的平行法院系统,但未对此加以论述,也未说明所引用的文献资料是基于巴西哪一部宪法之下的体制作出的分析(同前注42,页23)。巴西进入二十世纪后已先后有过六部宪法。

  

  [54] 巴西宪法第二十五条、第二十六条。此外根据巴西宪法第一百二十一条和第一百二十三条的规定,巴西的“联邦法官”是一个特称,在联邦上诉法院的二十七名终身法官中,只有十五名是“联邦法官”。

  [55]《北美法案》第九十六条、第一百条。

  [56] [加]杰拉尔德•高尔:《加拿大法律制度》,刘艺工、杨业培译,兰州:兰州大学出版社,1997年,页140—148。

  [57] 同前注49,页160。

  [58] 加拿大联邦法院是加拿大唯一一个只适用联邦法律的法院。

  

  [59] 在1949年之前,省法院的案件既可以上诉到加拿大最高法院,也可以上诉到英国枢密院司法委员会。在1949年制定的加拿大《最高法院法》生效后,向英国枢密院司法委员会的上诉被废除,加拿大最高法院成为全加拿大的终审上诉法院。

  [60] 俄罗斯的法院体制参见刘向文、宋雅芳:《俄罗斯联邦宪政制度》,北京:法律出版社,1999年,页241—245。

  

  [61] 奥地利宪法第八十二条规定“全部司法权来自联邦。判决和裁定,以共和国的名义宣布”;
它的法院体系由区法院、巡回(州)法院、高等法院、最高法院和行政法院、宪法法院组成,法官由联邦政府提名,总统任命。印度宪法建立了最高法院和各邦高等法院,对下级法院作了原则规定;
最高法院和高等法院的法官由总统任命,薪俸由宪法规定;
下级法院的建立和组织是联邦与邦的共同职权,法官由邦长和该邦高等法院协商任命。马来西亚宪法设立了作为最高法院的联邦法院,并在东、西马来西亚各设立了一所高等法院;
联邦法院和高等法院的法官由总理提名,统治者会议协商,国家元首任命;
诉讼程序和司法管理属于联邦的专有职权,(点击此处阅读下一页)

  联邦有权建立和组织除伊斯兰教法庭之外的所有其他法院,并确定它们的管辖权和法官的待遇。委内瑞拉宪法规定,司法行政和法庭的设立、组织与权限属于国家职权;
宪法设立了最高法院和司法委员会,最高法院法官由议会联席会议选举,其他法官由司法委员会任命。

  

  [62] 由于制宪者们对是否应建立联邦的下级法院不能达成一致意见,作为妥协的结果,宪法授权国会建立下级联邦法院。可参见Prints v. United States一案的判词。Also see John E. Nowak, and Ronald D. Rotunda, supra 45, at 23.汉密尔顿在当时就提出对宪法第三条“合众国之司法权,属于最高法院及国会随时规定设置之下级法院”,应解释为联邦司法机关由最高法院与国会认为应建立的下级法院组成,而非由联邦最高法院及其下级法院独占对此类案件的审理权,除明确排除州法院干预的情况之外,各州对于联邦司法管辖权的案件应同联邦共享司法权。同前注10,页413。

  [63] 同前注5,惠尔书,页84—85。有趣的是这种管辖权交错的双重法院体制实际在两套法院体制之间制造了一种竞争。

  [64] Ann O’M. Bowman, and Richard C. Kearney, State and Local Government, Boston: Houghton Mifflin Company, 1993, P43.

  [65] 转引自林尚立:《国内政府间关系》,杭州:浙江人民出版社,1998年,页230。

  [66] [美]查尔斯•A•比尔德:《美国政府与政治》,朱曾汶译,北京:商务印书馆,1987年,页851。

  [67] 关于美国的地方自治可参见前注66,页853—857;
也可参见张千帆:《西方宪政体系》(上),北京:中国政法大学出版社,2000年,页655—672页。

  [68] 瑞士宪法第四十二条(五)、第四十三条。

  [69] 瑞士1999年制定的新宪法第五十条已明确了市镇的自治地位,市镇的自主性要受到州法的保障,联邦的活动也要考虑对市镇可能的影响。

  [70] 有关乡镇的规定见奥地利宪法第一百一十五条至一百二十条。

  [71] 德国基本法第二十八条、第九十三条;
俄罗斯宪法第一百三十条至第一百三十三条;
巴西宪法第十四条、第十五条、第一百二十五条第一款。此外,关于德国的地方自治可参见张千帆:《西方宪政体系》(下),北京:中国政法大学出版社,2001年,页207—213;
许崇德主编:《各国地方制度》,北京:中国检察出版社,1993年,页103—117。俄罗斯的地方自治参见前注60,页353—375。

  [72] 委内瑞拉宪法第二十五条至第三十四条,二百一十五条第四项、第五项和第八项。

  [73] 在修宪方式中需注意,有些国家的修宪在提出修正案后,修正案直接进入修宪程序;
另一些国家在提出修宪建议或修正案后,还需先获得中央议会两院的同意才能启动正式的修宪程序。

  [74] 根据瑞士宪法,如联邦议会中有一院提出全部修改宪法而另一院不予同意,或者有十万有表决权的公民要求全部修改宪法,是否修宪应交付全民表决。瑞士宪法第一百二十条。

  [75] 澳大利亚宪法第一百二十八条第五款。

  [76] 加拿大《1982年宪法法》第五章;
也可参见前注5,储建国书,页48—49。

  

  [77] 有的著作认为俄罗斯宪法第三到八章的修改要在修改第一、二、九章的程序之外再经过联邦各主体的同意(宋玉波:《民主政制比较研究》,北京:法律出版社,2001年,231页),这种看法是不妥的。俄罗斯宪法第一百三十六条规定,对宪法三到八章的修改要在制定联邦宪法法律的程序之外,再经三分之二以上的联邦各主体立法机关通过;
第一百零三条则规定了制定联邦宪法法律所需的程序,即经过联邦委员会四分之三多数通过和国家杜马三分之二多数通过。因此,修改宪法第三到八章的程序应为本文中所述。再者,俄罗斯宪法第一、二、九章规定的是宪法原则和公民权利等总则性内容,如普通内容的修改比总则性内容更为严格,于情理不通。

  

  [78] 委内瑞拉宪法第二百四十五条。中文本中存在误译,第二百五十六条第五项的two thirds of the Assemblies应为“三分之二的(州立法)会议”,此处译为“三分之二的议员”。

  

  [79] 德国基本法第五十一条。也可参见[德]库特•宗特海默尔:《联邦德国政府与政治》,孙克武等译,上海:复旦大学出版社,1985年,页169—178。

  [80] 马来西亚宪法虽然也规定了修宪程序的若干例外,但例外主要在于有关州统治者地位的规定,并不涉及中央与地方权力划分的条款。

  

  [81] 在2001年10月的苏州宪法学年会上,清华大学法学院的王振民先生和香港城市大学法学院的朱国斌先生先后向笔者指出在美国没有“法制统一”的提法。这促使笔者对本部分的内容重新加以思考。笔者认为,虽然美国可能不存在“法制统一”的明确提法,但是对于法秩序共同性的追求仍是存在的,因此这里试图用凯尔森的分析方法加以说明。感谢两位先生的提醒使本部分的内容得以完善。

  [82] 在成文宪法普遍化之后,这是一个实证法上的判断。

  [83] [奥]凯尔森:《法和国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社,1996年,页338。

  

  [84] 汉密尔顿在论述何以涉及联邦法律的案件应属于联邦司法管辖权时即指出,“国家法律的解释有统一的必要”,“如果十三个互相独立的法院在审理源诸同一法律的案件上均拥有最后审判权,则政出多门,必将产生矛盾与混乱”。他在支持州就联邦司法管辖权的事项共享司法权的同时,也坚决主张对这些事项的上诉应从州法院上诉到联邦法院。同前注10,页400、414。

  

  [85] 按照绝对的双重主权逻辑和绝对的双重法院体制,州最高法院作出的决定应是最终的,它可以以自己对联邦宪法的判断来推翻联邦法律,因为州的司法终审权也是州主权的一部分。

  [86] 转引自前注67,张千帆书,页30—31。

  

  [87] 美国联邦最高法院对州最高法院上诉管辖权的扩展即可以为此问题提供一个注脚。1789年的司法法令仅在三个方面规定了联邦最高法院对州法院的上诉管辖权,一是当州法院裁决一项联邦的法律或条约无效时;
二是当州法院支持了一项已被宣布为与联邦宪法、法律或条约相抵触的州法时;
三是当州法院推翻了基于联邦宪法或法律提出的权利主张时。而到1914年,国会法律将上诉管辖权扩展到州法院已支持了联邦法律而使州法无效的场合。See James A. Curry,Richard B. Riley and Richard M. Battistoni, Constitutional Law, Dubuque: Kendall/ Hunt Publishing Co 1997, p174; John E. Nowak, and Ronald D. Rotunda, supra 45, at 23.之所以要在州法院已支持联邦法律时仍授予联邦最高法院以上诉管辖权,即是出于联邦法律统一性的考虑。因为即使州法院支持了联邦法律,仍有可能对联邦法律作出各不相同的解释。

  

  [88] 在近一元化的司法体制下,最高法院对涉及和不涉及联邦因素的州法都可以进行协调,而在平行法院体制中,联邦最高法院只能对涉及联邦因素的州法进行协调。

  

  [89] 汉密尔顿的一段论述清楚表达了这一含义,“宪法的生效必须有宪法保障‥如无宪法方式的保障,何以对各州政府的权力加以限制……如果政府并无有效的权力机构及时限制纠正,无人相信这些禁令能被自动遵守。如欲加限制及纠正,则需对各州法律拥有直接否决权,不然,则需授权联邦法院可对明显违背宪法规定的决定宣布其无效”。同前注10,页399。可见,联邦法院对州法违宪审查的权力是联邦对州法直接否定权的替代物,用以实现对州的控制。在瑞士体制中,这种控制的意蕴尤其明显,因为瑞士的联邦法院只能审查州法的合宪性而不能审查联邦法律的合宪性。

  

  [90] 事实上,联邦与州双方权限的争议在大多数情况下是以对一方法律合宪性争议的形式表现出来的。

  [91] 浦增元主编:《宪法》,上海:知识出版社,1982年,页29。

  

  [92] 在2001年10月的宪法学年会上,武汉大学法学院的江国华先生提出宪法解释权(最终性的解释权)应属于一种主权范畴的权力,与宪法修改权处于同一位阶。笔者倾向于赞同这一观点。莫纪宏先生认为,法规范之间的关系实质反映的是制定法规范的主体之间的关系(2001年9月在北京平谷“宪法司法化”研讨会上的发言),因此掌握宪法解释权的非民选机关,能推翻民选的立法机关制定的法律,唯一合理的解释是宪法解释机关在解释宪法时是主权者的代表。在联邦制中,这一问题尤为明显。戴雪在《英宪精义》中即认为联邦制下最高法院是宪法的“舌人”,最高法院对宪法问题一下判决即为定论,因此“法庭中之士师不但是联邦宪法的监护人,而且在那一顷刻间简直是联邦宪法的主人”([英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,北京:中国法制出版社,2001年,页221—222)。宪法是主权者意志的载体,确定宪法真实含义的权力即是确定主权者意志的权力,这种权力与一般的国家权力确有本质的区别。因此,笔者倾向于认为宪法解释权是一种主权性质的权力,由主权者通过宪法委托给一个特定的国家机构。这也可以较好地解释由非民选的机构审查民选机构的立法所带来的民主与法治之间的悖论,由于非民选机构受到主权者的委托,因此司法审查的权力仍具有民主基础。

  

  在这方面,尤其值得注意的是在一些国家和地区出现的宪法解释权与修宪权之间的互动。例如在南非1996年制定新宪法时,宪法法院曾将宪法草案发回制宪会议,要求制宪会议根据临时宪法的原则重新考虑其中某些条款,1996年宪法也明确规定宪法法院有决定修宪案合宪性的权力(167∮4.d)。另一些地区也出现宪法解释确认修宪程序违法及修宪案违背宪法原则而最终导致修宪案失效的事例。可参见颜厥安:《国民主权与宪政国家》,载政大法学评论,第63期(2000年),页47。

  

  有学者不赞同把宪法解释权作为主权性质的权力,认为这是一种司法权。笔者认为这两者并不矛盾,主权可以表现为制定宪法、修改宪法的权力,也可以表现为对法规范之间的冲突作出裁断的权力,后者从功能上可以认为是一种司法。需要注意的是,由普通法院解释宪法,并非使最高法院凌驾于立法机关之上,最高法院只有在解释宪法时才是主权者的代言人,在适用立法机关制定的法律时,仍是中央政府的一个分支机构。同时,如在瑞士体制中最高法院不能审查中央议会的法律,则最高法院也不能作为主权者的代言人。事实上,在瑞士体制中,由于公民复决制度的存在,主权是经常直接发动的。

  

  [93] 有学者即认为联邦体制中宪法权力均势转换的真正变化不在于权力从各州转移到联邦,而在于联邦主管事务的重要性有了增加(同前注91,页29)。事实上,随着近代国家向现代国家的转变,对国家总体职能的要求已发生了巨变,随着国家职能这块蛋糕越来越大,中央政府在其中所占的比重必须有相应的提高,否则不足以维持国家的一体性。同时,一元化法秩序在共同体中的逐渐演进,对于由几个政治实体结合而来的这类联邦制国家也比较符合发展的规律,因为随着共同体内部交往的紧密化,共同体的同质程度不断提高,随之也会带来规则的趋于一致化。麦迪逊在《联邦党人文集》中就预言各州公民间的不断交往将有助于习惯和法律的普遍同化(同前注10,页275)。必须注意的是,与共同体内部法律规范的高度分权相对应的,是共同体不同组成部分之间的异质化,这种倾向的长期维持,会助长共同体的离心倾向。

  

  [94] 美国的联邦宪法是在简单国家时代制定的宪法,仅列举了非常有限的联邦权力,宪法的权力均势是明显倾向于州的。德国基本法则是二战后制定的宪法,中央政府在宪法结构中占主导地位。但是在实际的宪法运作中,美国的联邦最高法院对联邦权力持宽容态度,使得联邦权力不断拓展,州权不断压缩;
而德国的宪法法院却倾向于保护州权,(点击此处阅读下一页)

  使联邦和州同等地受基本法的约束(参见前注71,张千帆书,页192—207)。形成类似对照的还有澳大利亚和加拿大。劳东燕曾在此问题上给予我有益的提醒。

  [95] 同前注67,张千帆书,页30—31。

  [96] 参见[美]文森特•奥斯特罗姆:《美国公共行政的思想危机》,毛寿龙译,上海:上海三联书店,1999年,页97—98。作者所强调的是,在美国式的民主制行政中,大众控制、立法监督和司法救济的机制可作为官僚制行政体制中官僚控制机制的替代品。

  [97] See David V. Edwards, The American Political Experience, New Jersey: PRENTICE HALL, Englewood Cliffs, 1988, p56.

  [98] id, at p56.

  [99] 同前注5,惠尔书,页15。

  

  [100] 麦迪逊认为美国宪法在制宪上需要各州的一致同意,是联邦性的;
在政府权力的来源上,联邦议会的下院由人民直接选举产生,上院由作为平等实体的各州产生(在当时,由州议会选举上院成员),因此部分是联邦性的部分是国家性的;
在联邦政府作用的方式上,政府权力直接及于公民个人,是国家性的;
在政府的权力范围方面,联邦政府和州政府各在自身的权力范围内具有最高权力,因而是联邦性的;
在修宪方式上,既非完全联邦性的也非完全国家性的。同前注10,页195—198。此处需注意的是,麦迪逊所称的“联邦性”是指的“邦联性”,“邦联”的实质是种契约形式,因此,这里所指的“联邦性”即是指美国宪法中体现契约成分的要素。

  

  [101] 如完全实行麦迪逊所说的“联邦式”的修宪方式,每一个对州有约束力的宪法修改都要经过联邦每一个州的同意才能生效,则这一体制就不是“联邦”而是“邦联”了。

  

  [102] 在这方面加拿大的情形是同样的。加拿大宪法虽然意图确立联邦权力的优势,但联邦对社会事务享有的列举权力仍极有限,对省内财产和民事权利立法的权力也被授予各省,并由此导致了日后权力配置向省的倾斜。这方面的内容还可参见前揭惠尔书,第151页到206页。

  

  [103] 《联邦党人文集》第二十三篇至第二十六篇,第四十一篇至第四十三篇。

  

  [104] 尤其值得注意的是在美国宪法制定的初期,州在宪法中是保留退出权的,这是典型的契约性特征。一直到南北战争之后,州的退出权才被从宪法中去除。

  

  [105] 笔者认为这一转变的起点应当是1919年的魏玛宪法。二战后德国的联邦体制基本承袭了魏玛宪法奠定的体制。虽然笔者未把魏玛宪法作为本文比较的对象,但魏玛宪法在联邦体制的研究中应当具有重要的意义。

  

  [106] 巴西宪法中存在着一定的补救机制,宪法规定倾向于取消联邦的修正案不予审议。巴西宪法第四十七条第一款第一项。马来西亚的宪法则不存在该类补救措施。

  [107] 同前注5,惠尔书,页40—41。

  [108] . New York v. United States一案也可参见前注67,张千帆书,页183—191。

  

  [109] 有学者认为美国“双重联邦主义”赖以建立的基础是国家主义的。See Roderick M. Hills, Jr., “The Political Economy of Cooperative Federalism: Why State Autonomy Makes Sense And ‘Dual Sovereignty’ Doesn’t”, 96 Mich. L. Rev. 813 (1998).

  [110] See Roderick M. Hills, Jr., “Federalism In Constitution Context”, 22 Harv. J.L. & Pub. Pol"y 181 (1998).

  

  [111] 转引自前注67,张千帆书,页187。

  [112] 这种由法院进行的控制与巴西和德国体制中联邦向州下达干预令或强制令形成了鲜明的对比。

  [113] 阿根廷宪法确立的体制从表面上也与美国体制相仿,但实际阿根廷的政治中不断出现军人干政,宪法所规定的体制并没有得到真正的遵循。

  [114] Roderick M. Hills,Jr., supra 109.

  [115] See Erwin Chemerinsky, “The Values of Federalism”, 47 Fla. L. Rev. 499 (1995).

  

  [116] 有学者认为美国国会通过授权联邦机构同意州的立法从而把州法转变成联邦的法律,这实际是一种对州的授权,损害联邦和州各自对选民的可靠性,因此是应当被制止的。Joshua D. Sarnoff, “Cooperative Federalism, The Delegation of Federal Power, and The Constitution”, 39 Ariz. L. Rev. 205 (1997).

  

  [117] 参见(美)斯科特•戈登:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇等译,南京:江苏人民出版社2001年版,页20—24。

  

  [118] 同前注92,戴雪书,页146—147,182—184,187。需要注意的是,戴雪虽然分别了法律主权与政治主权,但在实际的论述中,他并没有完全清楚地区分两者。当他谈论在成文宪法的国家主权存在于制宪会议或修改宪法的团体中,以及成文宪法有阻挠主权运用的效果时,他所指的已是政治主权而非法律主权。

  

  [119] 詹宁斯认为即使在英国的不成文宪法体制下,议会制定法律的权力也仍然是受到限制的。[英]詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,北京:生活•读书•新知三联书店,1998年,页103—114。

  

  [120] 实现这一对接的是美国的制宪实践,而非卢梭的人民主权理论。在卢梭的人民主权理论之下,是没有宪法存在的空间的。

  

  [121] 宪法在国家和法体系中的最高性排斥人民主权的实质活动力,由此才有戴雪所说的成文宪法“有一种尝试以从事于阻挠主权的力量使不能运用自由运用”的效果,因为如主权在宪法制定后仍经常保持实质性的活动力,则有颠覆宪政体制的危险。因此,在学说上提出了成文宪法在产生之后即接替主权者地位的“宪法主权”学说,宪政国家之内无主权者的“主权者备位化”学说等,修宪权的界限也受到探讨。参见蔡宗珍:《国民主权与宪政国家之理论结构》,月旦法学杂志第20期(1997),页30 ;
也可参见前注92,颜阙安文。

  

  在此,不免有一个疑问,即人民主权在制定宪法之后,是否即失去效用?这一点在美国体制中尤为明显,因为在美国体制中,国家与人民的直接控制之间始终保持着严格的分离(同前注117,页33)。对此,笔者认为莫纪宏先生新近提出的主权的逻辑结构中包含基本人权的观点(莫纪宏:《现代宪法的逻辑基础》,北京:法律出版社2001年版,页384)极具启发意义。人民主权虽然在成文宪法产生之后,不再以“权力”的形态出现,但仍通过宪法包含的基本人权发挥作用。

  

  [122] 有的学者认为,在宪政体制中,这种性质的最高权力也是不存在的,因为宪政致力于通过政治权力的多元分配而达到控制国家的目的。美国体制就是不存在这种最高权力的典型。同前注117,页。另有学者也认为美国制度以权力的分散和分离为特征,不可能找到一个明确的行使权力的最终责任者,但是在危机和战争时期,这种由宪法对权力的分配所造成的局面就消失了,最终责任会被重新强调。[澳]约瑟夫•A•凯米莱里、吉米•福尔克:《主权的终结?——日趋“缩小”和“碎片化”的世界政治》,李东燕译,杭州:浙江人民出版社2001年版,页37—38。

  

  [123] 评审人认为在笔者所描述的美国式联邦体制中,“似乎只有对外才称得上是民族国家,才有民族国家意义上的主权,并有中央政府统一行使;
忽略对外这一因素,主权者是虚位的,没有任何政府单位或机构,无论是总统或最高法院,也没有任何经验意义上的群体,如一定时期公民的多数,拥有主权。宪法具有最高的权威性并保持着统一性”。笔者认为,这可能正是美国体制所要达到的目标。

  

  在我国的学术传统中,通常把“主权”与民族国家相联系,认为“主权”是民族国家的特征。但有趣的是,托克维尔在《论美国的民主》一书中把新英格兰的乡镇称为是“主权”的,而在有的西文著述中也有“个体主权(individual sovereignty)”的表述,并认为在政治活动经过个人同意自愿实施的情况下,个体自由可能减损,但个体主权得到了保护;
在政治——集体机构以一种对个人的政治强制力最小化的方式来组织的情况下,个体主权实现了最大化(James M. Buchanan, “Federalism and individual sovereignty,”< http://www.gongfa.com>)。这引起了笔者的一个疑惑,在桃花色综合影院中“主权(sovereignty)”一词是否与民族国家具有确定不移的内在关联,亦或还可以表达某种具有自主决定的内涵在内的含义。笔者认为,无论是对复杂的具有分歧的主权学说进行梳理,还是对“主权(sovereignty)”一词作词源上的考察都很有必要,并将对更准确地理解联邦制的“双重主权”有所裨益。

  

  [124] 因此,有的美国学者认为在权力范围的可靠性上,加拿大体制对省的保障超过美国体制对州的保障。因为美国体制对州的立法权没有明确列举,国会可以自己决定就什么事务立法,什么事务留给州立法;
而在加拿大体制中,宪法明确列举了省的权力,因此联邦的权力不能侵入省的权力范围。但一旦进入司法适用过程,则美国的州法在运作上更具有自主性和独立性。See Martha A. Field, “The Differing of Federalism of Canada and The United States”, 55 Law and Contemporary Problem, P107.

  

  [125] 转引自David V. Edwards, supra 97, at 63.

  

  [126] 有学者认为从功能的层面上分析,联邦政府对州政府能力的强制相当于对私人企业的没收和征用,是没有效率的;
联邦应当通过有条件财政援助,如同购买私人企业的服务一样在政府间市场上购买州的服务。而在纽约州诉合众国案中最高法院做出的禁止联邦指令州进行管制或直接命令州实现管制目的判决等于授予州一项权利,州可以用这项权利作为与联邦讨价还价的资本。Roderick M. Hills, Jr., supra 109.

  

  [127] 不过,值得注意的是,最高法院在九十年代之后接连做出了三个倾向于州的判决,除了前述的New York v. United States和Prints v. United States之外,还有1995年的United States v. Lopez()。在Lopez案中,最高法院在时隔半个多世纪之后首次做出宣布国会越出了州际贸易条款的权力范围,侵入州的保留权力的判决;
最高法院宣称,如果认为对地方校区内的持枪权的管制影响州际贸易,那就是把国会的贸易权力改变成州所具有的一般性警察权。美国的联邦体制将如何发展仍是值得注意的。

  

  [128] 在大多数联邦制国家,州这一自主立法和行政的领域体现为对剩余权力的享有。

  

  [129] 有学者认为联邦制与单一制的根本区别在于联邦制国家中央与地方分享的是由主权派生的主权权力,而主权权力是“在国家生活中一定的国家机关对某一方面公共事务的最终的决定权”,即“国家权力行使权的最高权”(童之伟:《国家结构形式论》,武汉:武汉大学出版社,1997年,页134—135,146)。这一结论与本文的观点相仿,但“主权权力”与“公共事务的最终决定权”之间仍是有差距的,(点击此处阅读下一页)

  “主权权力”还可以包括司法的终审权。而如前文所述,联邦制国家中两级政府分享的严格来说只有立法权和行政权,即制定公共政策和执行公共政策的权力,不包括司法权。因此,笔者认为,本文的表达更为准确。

  

  [130] 这即构成麦迪逊在《联邦党人文集》第三十九篇中所说的“在为特殊目的而联合的社会中…地方当局形成各自独立的最高权力,在各自的范围内,不从属于国家权力,正如后者在其权力范围内不从属于前者”(同前注10,页197),也即是有学者所称的通过分权的方法使两级政府之间“互不从属,相互协调”的联邦原则(同前注5,惠尔书,页13)。

  

  [131] [法]托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆,1988年,页96。

  

  [132] 凯尔森把“集权”与“分权”区分为静态的和动态的,静态的分权可以和动态的集权相结合。当针对不同地区有效的个别性规范在内容上是不同的,但在制定主体上是同一的(由同一主体制定)时,个别性规范的创造便在静态上是分权的,而在动态上是集权的(同前注83,页340—342)。因此,当凯尔森说“实在法只知道有部分的集权和分权”时,这里的分权可以仅指静态上的分权,易言之,即使最终的个别性规范的创造集中在中央,但只要针对不同地区的规范有所不同时,也仍然存在“部分的集权和分权”。

  

  [133] [法]让-玛丽•蓬蒂埃:《集权或分权:法国的选择与地方分权改革》(上),朱国斌编译,载《中国行政管理》1994年第5期,页46。

  

  [134] 托克维尔即认为在英国体制和美国体制下都存在着“政府集权”和“行政分权”。他认为政府集权使国家强大,而行政集权则使它治下的人民萎靡不振,并损害社会力量的再生。同前注131,页97—108。

  

  

  [135] 由此可见,传统的地方分权单一制的存在与法治主义有着内在的关联。地方政府的权力虽然来自中央,但中央政府本身也受到授权法的约束,这样才能使地方政府保持独立的法律人格,而不沦为纯粹中央政府的附庸。

  

  [136] 这方面的内容可参见前注34,页114—127。

  

  [137] 在笔者的硕士学位论文中,笔者把地方自治单一制国家中地方团体制定规则的权力和大区化单一制国家大区政府的立法权都认为是一种立法上的“相对分权”,但严格来讲,这两种立法权是有本质不同的,前者是一种行政权的派生,非最终性的立法权,而后者是最终性的立法权。本文观点可以视为笔者对先前观点的部分修正。

  

  [138] 同前注34,页189、216。也有学者把西班牙纯粹作为联邦制国家。See Ronald L. Watts, supra 24, at 3.笔者倾向于认为,到目前为止,西班牙仍是具有联邦因素的单一制国家。该学者把西班牙和南非都作为联邦国家,但事实上,西班牙体制和南非体制仍存在着较大的差别。

  

  [139] 南非宪法中联邦主义的成分包括:宪法直接在全国性政府、省和地方政府(市镇)之间划分立法权;
省有权为自己制定宪法,并只受全国性宪法和自身宪法的约束;
当就共同管辖的事项发生立法冲突时,有时全国性立法优于省立法,有时省立法优于全国性立法;
各省在议会上院有同等的席位,成员由省立法机关任命产生,进行集团投票;
宪法涉及省权的修正必须在上院获得超过六个省的同意。南非宪法桃花色综合影院本,见于

  

  [140] [美]罗伯特 D•帕特南:《使民主运转起来》,王列、赖海榕译,南昌:江西人民出版社,2001年,页52。凯尔森也认为划分为自治省的单一国只是在分权程度上有别于联邦。同前注83,页349。

  

  [141] 例如,麦迪逊认为在单一制下地方权力从属于最高权力,并且最高权力可以随意控制、指导或废除地方权力。戴雪则将成文宪法以及宪法的钢性和至尊性归结为联邦主义的产物,他已然注意到在具有成文宪法的单一国之中,中央议会不具有主权的性质,但仍坚持认为这是特例而非通例。同前注92,戴雪书,页181、208。

  

  [142] 北京大学刑法学博士研究生劳东燕在其《刑事视域中的“人”》(将刊载于《刑事法评论》第10卷)一文中提出刑法的现代化以及罪刑法定原则的兴起在一个层面上是现代国家追求理性治理方式的需要,笔者认为这一论断对于成文宪法的普及同样适用。

  

  [143] 通过宪法调整中央和地方关系最初的确是联邦主义的产物和特色,从这一意义上,单一制国家通过宪法规制中央与地方关系,追求中央与地方关系理性化和法治化的进程在一个侧面上或许也可以理解为是联邦主义的精神不断向单一制宪法渗透的过程。毕竟,联邦主义与法治化,与民主制行政都有着内在的关联。

  

  [144] 同前注92,戴雪书,页202。此处戴雪所指称的联邦制已是现代意义上的联邦制,他所讨论的联邦制包括美国、瑞士、加拿大和澳大利亚的联邦制。

  

  [145] 对于在地域辽阔的大国,一定程度的联邦主义有助于实现政府的有效治理,这一点还需要更为充分和有力的论证。但联邦主义对于地域辽阔的大国颇具吸引力,却是不争的事实。到目前为止,世界上现有的近二百个国家中只有二十多个国家实行联邦制,但这二十几个国家却占到陆地面积的近40%。加拿大、美国、巴西、俄罗斯、德国、澳大利亚、印度等都是各自所在洲的领土或人口的大国。试图引入联邦因素的欧洲国家西班牙和意大利也是欧洲的领土大国。

  

  [146] 这五大类项目是:一、城市基础设施建设项目;
二、不需要中央投资的农林水利项目;
三、地方和企业自筹资金建设的社会事业项目;
四、房地产开发建设项目;
五、商贸设施项目。“国家计委率先放权”,载《海峡导报》2001年11月8日,第7版。

  

  [147]《立法法》规定了中央政府的法律保留,以及地方政府对执行中央法律的立法权、对地方性事务的立法权和地方性事务之外的先行立法权,这实际是一种分权的结构。其中,关于地方政府对地方性事务具有立法权的规定是一种对地方政府具有独立的地方职能的肯认;
而先行立法权则是地方政府对更大范围的公共事务与中央政府决定权的分享,只是地方政府的决定权不是最终性的,而是随时可以被中央的法律优占的。

  

  事实上,由于我国地方政府的地位进入宪法,省级政府的立法权也由宪法规定,因此,宪法本身蕴含着一定的地方分权化的机理。或许正是基于这一点,有的国外学者把我国列为具有某些联邦制特色的地方分权化的单一国(decentralization union with some federal features)。Ronald L. Watts, supra 24, at 12.

  

  [148] 关于在我国发展合理的政府间财政分权关系的最新讨论可见刘云龙:《民主机制与民主财政——政府间财政分工与分工方式》,北京:中国城市出版社,2001年,页227—310。尤其值得注意的是该著作对于我国地方政府的非预算收支在现状之下的实际功能的分析。

  

  [149] 但特别行政区没有改变我国单一制国家的性质,因为决定特别行政区权力的基本法是中央政府的法律。有学者把我国包含一般行政区域、民族自治地方和特别行政区在内的单一制国家结构形式称为“复杂单一制”。王禹:“复杂单一制:我国中央与地方关系的三种模式”,载肖蔚云主编:《香港基本法的成功实践》,法律出版社,2000年,页225。

  

  [150] 这方面的问题学者已多有论述,最近的探讨见王旭:“论司法权的中央化”,载《战略与管理》2001年第5期;
朱应平、胡亚球:《司法的国家性特点解读》,2001年宪法学年会论文。

  

  [151] 虽然我国司法体制中“请示”制度的存在一定程度上弥补着这一不足,但“请示”制度所能发挥的作用是有限的,同时,请示本身是与司法的独立性相违背的。另一个起着替代功能的机制是全国人大常委会的法律解释权和对地方性立法的违宪审查权,但全国人大常委会极少正式行使这两种权力,尤其是后者。

  

  [152] 例如,学者经常会强调立法上的地方保护主义损害法制统一,但事实上,立法上的地方保护最终要通过司法上的地方保护得到实现。如果存在一个中央上诉法院,能够对地方性的规范进行审查,或者仅仅对地方性规范依据中央规范进行解释和协调,这种地方保护就可以得到有效的遏制。笔者甚至认为,提高终审审级,改变二审终审的审级制度,塑造一个中央上诉法院,在现状下比全面地改变法院地方化的状况更为迫切、重要而且可行。仅仅改变法院地方化,还不能解决法律适用解释的统一问题,必须塑造一个中央上诉法院才能实现个别性法规范制定上的统一。

  

  尤其需要一提的是,在2001年8月的齐玉苓案之后,学界普遍认为宪法可以进入普通法院的司法适用过程。宪法进入司法适用过程意味着各级法院可以对宪法作出适用解释(笔者认为离开解释的适用是不可想象的,不论法官是否在判决书中明确记载对宪法的解释,但事实上,在适用宪法的判决中必然包含了法官对宪法条款的解释),而在现行的二审终审的司法体制下,宪法将面临可能被各地法院解释得各不相同的危险,这是令人堪忧的。笔者在2001年的宪法学年会上表达了这一观点,被一部分学者误解为笔者以单一制的法制统一为由反对法院适用宪法。笔者并不是简单地反对在我国的体制下由普通法院适用宪法,笔者只是认为,在我国二审终审的司法体制之下,宪法可能面临被解释得各不相同的危险,而这是必须要避免的。不论是在单一制国家还是联邦制国家,宪法是一国法秩序统一性的基础,宪法的统一性是绝对的。因此,如果宪法要进入司法适用过程,在我国现行的审级制度下,必须有一种补救的机制,保证对宪法的最终性适用解释由一个法院做出。

  

  [153] J. Lowi. Theodore, Benjamin Ginsberg, American Government, New York and London: W. W. Norton Company, 1992, p71.

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